Elaborado por: Juan Carlos de los Heros, socio del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International
Como saben, el jueves pasado el Poder Ejecutivo presentó al Congreso de la República el proyecto de ley N.° 2408/2017-PE denominado “Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción incentivando la colaboración eficaz y la reactivación de la economía”, que busca reemplazar el Decreto de Urgencia N.° 003-2017 (DU-003) que vencía hoy, 13 de febrero.
El DU-003 tenía por objetivo evitar la ruptura de la cadena de pagos por actos de corrupción y, a su vez, asegurar la continuidad de los proyectos de obras públicas y APP que se venían ejecutando. Para ello se establecieron medidas concretas aplicables a las personas comprendidas, como la suspensión del derecho de expatriar fondos, la necesidad de obtener una autorización previa para la transferencia de bienes o derechos y la obligación de retener aquellos importes a ser pagados por el Estado.
Incluso, con el objetivo de reforzar estas medidas, el Congreso aprobó un proyecto de ley (PL N.° 1410/2016-CR) mediante el cual se extendía la aplicación del DU-003 a las personas jurídicas que actuaron con una participación mayor al 5% conformando consorcios u otra formas societarias (las denominadas “empresas socias”) y establecía medidas de retención adicionales para asegurar el pago a proveedores. Este proyecto fue observado por el Ejecutivo y hasta la fecha se encuentra en el Congreso en proceso de evaluación.
Ahora bien, el reciente proyecto del Ejecutivo tiene avances importantes en comparación con el DU-003 y las modificaciones propuestas por el Congreso. Entre estos podemos encontrar los siguientes:
- Ámbito de Aplicación: El proyecto se aplica no solo a las empresas condenadas o que hayan aceptado responsabilidad, sino también a las empresas socias o consorciadas y, además, a las empresas que se encuentren siendo investigadas por actos de corrupción.
- Medidas diferenciadas: Se establece la aplicación de medidas en función del nivel de responsabilidad de la persona. Esto es, dependiendo de si estamos ante empresas condenadas, empresas socias o consorciadas que no han sido condenadas o empresas que se encuentran en investigación.
- Medidas aplicables a personas condenadas: Aplican las medidas establecidas por el DU-003, pero con diferencias. Por ejemplo, ya no sería necesario que el MINJUS determine el monto a de depositar en el Fideicomiso de Retención, pues ahora el 50% del precio de venta sería destinado directamente para dicho fideicomiso. Asimismo, en caso de retención de importes por parte del Estado, se ha fijado que sea un monto equivalente al 10% luego de impuestos y ya no un monto calculado en función a las utilidades de la empresa como establecía el DU-003.
- Medidas aplicables a empresas socias: La propuesta modificatoria del Congreso buscaba aplicarles las mismas restricciones que a las empresas condenadas a las socias, ello incluso a pesar de no tener un proceso judicial abierto.El proyecto del Ejecutivo ha sabido valorar esta diferencia y por ello establece que a este grupo de empresa les aplica otro tipo de medidas, las cuales podemos resumir en: (i) obligación de establecer un fideicomiso de garantía o presentar una carta fianza, caso contrario se aplicará el régimen de retención de pagos para personas condenadas; (ii) impedimento para expatriar fondos; (iii) obligación de implementar un programa de prevención y cumplimiento; y (iv) la obligación de revelar información a las autoridades competentes.
- Medidas aplicables a empresas investigadas: Se prevé un régimen opcional para empresas investigadas en donde podrán optar por: (i) constituir un fideicomiso de garantía; (ii) obligarse a revelar información durante la investigación; e (iii) implementar un programa de prevención y cumplimiento.
- Colaboración Eficaz: Se faculta al Ministerio Público a celebrar Acuerdos de Colaboración Eficaz siempre que permita la identificación del infractor y la obtención rápida de información. El acuerdo puede eximir a la persona del ilícito, excluirla de la aplicación del proyecto de ley e, incluso, excluirla de los impedimentos establecidos por la normativa de contrataciones con el Estado.
Creemos que el proyecto del Ejecutivo es un avance positivo en cuanto a la predictibilidad de la que carecía el DU-003 y sus propuestas modificatorias; sin embargo, el éxito del mismo dependerá finalmente de los órganos encargados de su implementación, los que deberán saber identificar que el objetivo no solo consiste en asegurar el pago inmediato de la reparación a favor del Estado, sino también en incentivar la colaboración eficaz y evitar la paralización de los distintos proyectos de inversión pública. La norma no puede resultar teniendo el sentido contrario al deseado. Pero con la ampliación de vigencia por un mes publicada hoy ahora está en manos del Ejecutivo y el Congreso seguir evaluando y discutiendo el proyecto de ley. Se ha mencionado algunos cambios al proyecto sobre los cuales habría acuerdo. Es positivo finalmente el intercambio de información y escuchar a las empresas y sus gremios. Estaremos atentos a la evolución de este proyecto de ley durante los próximos treinta días.
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