Elaborado por: Juan Carlos de los Heros, socio y Luis Ernesto Marín, asociado principal del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International.

El pasado 10 de setiembre se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1400. Este decreto tiene por objeto regular el Régimen de Garantía Mobiliaria y el Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias (SIGM), el mismo que sustituirá, a partir de su entrada en vigencia, al régimen de garantía mobiliaria a que se refiere la Ley N° 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, la cual ha venido rigiendo el otorgamientos de estas garantías desde el año 2006. Este nuevo régimen entrará en vigencia a partir del día hábil siguiente del funcionamiento de la base de datos del SIGM. La norma es compleja y requiere una lectura detenida, pero consideramos importante resaltar algunas de sus novedades:

Tipos de garantía mobiliaria y nuevo sistema informativo

• La garantía mobiliaria puede darse con posesión (garantía mobiliaria posesoria) o sin posesión del bien materia de garantía. Asimismo, se introduce la figura del “contrato de control” (que se comenta más adelante) y de la garantía mobiliaria prioritaria de adquisición (GMPA).
• Se crea el Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias (SIGM) y que sustituirá al Registro Mobiliario de Contratos. El SIGM será administrado por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) y será una plataforma única, donde voluntariamente se inscribirán los avisos electrónicos para publicitar garantías mobiliarias constituidas en el marco del Régimen de Garantía Mobiliaria, así como sus modificaciones o cancelaciones. La inscripción en el SIGM conferirá a los contratos ahí inscritos prelación, publicidad y oponibilidad frente a terceros. Este cambio es fundamental, pues significa adoptar un sistema más moderno, rápido (ya que prescinde de la calificación), eficiente ( operará utilizando avisos electrónicos en base a formularios electrónicos estándar pre establecidos para dar publicidad a la garantía mobiliaria) y económico (cobraría una tasa única no porcentual que se aplicará por cada aviso electrónico, al margen del número o valor de las transacciones contenidas en el aviso o el número o valor de los bienes en garantía).Asimismo, en caso de ejecución de la garantía mobiliaria, se debe ingresar en el SIGM el aviso electrónico de ejecución y, una vez efectuada la ejecución de la garantía mobiliaria, debe incorporarse en el SIGM un aviso electrónico sobre la cancelación de la respectiva garantía mobiliaria.
• También podrán inscribirse en el SIGM los arrendamientos de bienes muebles, la cesión de créditos o de derechos, el fideicomiso en garantía sobre bienes muebles y los contratos preparatorios (incluidos los contratos preparatorios de opción y los compromisos de contratar cuyo objeto sea un bien mueble).

• El decreto también establece que avisos electrónicos contendrán los datos que permitirán la identificación del deudor garante y del acreedor garantizado, la descripción de los bienes en garantía y el monto máximo de la obligación garantizada.
• El aviso electrónico es independiente a la constitución de la garantía mobiliaria, por lo que no convalida actos jurídicos o contratos, ni califica su existencia, eficacia o validez. Asimismo, el aviso electrónico no confiere la veracidad de la información publicada.
• Se establece que la publicidad de la garantía mobiliaria con posesión por parte del acreedor garantizado se considera por la posesión misma, sin perjuicio de que es posible el ingreso del respectivo aviso electrónico en el SIGM para asegurar la oponibilidad y prelación de la misma. El acreedor garantizado de una garantía mobiliaria con posesión tiene prelación sobre cualquier otro acreedor, salvo que exista un aviso electrónico ingresado al SIGM con fecha previa al momento en que comenzó a ejercer la posesión. Para el caso de la garantía mobiliaria sin posesión, la publicidad se realiza a través del aviso electrónico de constitución de garantía mobiliaria en el SIGM. En el caso de la GMPA, esta se constituye por medio de la inscripción en el SIGM, debiendo hacerse mención del carácter especial de esta garantía mobiliaria.

Garantía mobiliaria sobre cuentas bancarias y “contrato de control”

• Para las garantías mobiliarias sobre saldos en cuentas bancarias, se introduce la figura del “contrato de control”. Este es definido como el acuerdo entre la Empresa del Sistema Financiero (ESF), el deudor garante y el acreedor garantizado a través del cual la ESF acepta cumplir las instrucciones del acreedor garantizado, sin necesidad de contar con la autorización del deudor garante, respecto al manejo, limitación y/o disposición de fondos depositados en las cuentas de depósito objeto de la garantía mobiliaria.
• La garantía mobiliaria sobre saldos en cuenta de depósitos no se publicita mediante la inscripción de un aviso electrónico en el SIGM, sino mediante el contrato de control, no siendo necesaria la inscripción de un aviso electrónico en el sistema. Si la garantía mobiliaria es constituida a favor de la ESF en la que están abiertas las cuentas, se considera que existe control automáticamente desde que se constituye la garantía, la cual comprende, implícitamente, el contrato de control. Cuando el acreedor garantizado no es la ESF, existirá control desde el momento establecido en el contrato de control.Asimismo, se precisa que en ningún caso el Régimen de Garantía Mobiliaria puede ser entendido como una limitación al derecho de compensación con el que cuentan las ESF.

Garantía Mobiliaria Prioritaria de Adquisición (GMPA)

• Se introduce también la figura de la Garantía Mobiliaria Prioritaria de Adquisición (GMPA). Esta garantía tiene por objeto respaldar el financiamiento de la adquisición de uno o varios bienes muebles por parte del deudor garantizado. La GMPA puede garantizar la adquisición de bienes muebles presentes o futuros, y/o los costos de su adquisición.
• La GMPA tiene prelación sobre cualquier garantía mobiliaria concurrente constituida por el deudor garante sin fines de adquisición, siempre y cuando el acreedor garantizado que financia la adquisición esté en posesión del equipo o el aviso se inscriba en el SIGM de la GMPA antes que el deudor garante obtenga la posesión de los bienes.

Garantía mobiliaria sobre valores anotados en cuenta

• Se encontrarán excluidos del Régimen de Garantía Mobiliaria los títulos valores o valores representados mediante anotaciones en cuenta en una Institución de Compensación y Liquidación de Valores (ICLV). En ese sentido, la constitución de garantías mobiliarias sobre títulos valores o valores representados por anotación en cuenta en una ICLV se regularán por la ley de la materia y la normativa aplicable a la ICLV. En esa medida, queda aclarado lo que a nivel del Tribunal Registral ya constituía un precedente: que las garantías mobiliarias sobre títulos valores o valores representados mediante anotación en cuenta no constituían actos inscribibles en el Registro Mobiliario de Contratos y debía aplicarse la regulación especial.

Garantía Mobiliaria Preinscrita

• Se introduce también la figura de la Garantía Mobiliaria Preinscrita. Esta garantía es aquella que se publicita en el SIGM antes de que se lleve a cabo dicho acto jurídico, por lo que en el acto jurídico constitutivo de la misma debe dejarse constancia del carácter futuro de tal acto jurídico.
• La garantía mobiliaria preinscrita o sujeta a condición surte efectos frente a terceros desde la fecha de su publicidad, aunque dicha publicidad sea anterior al acto jurídico constitutivo, a la adquisición de los bienes o al cumplimiento de la condición a que se sujetó la obligación.

Toma de posesión del bien materia de garantía y ejecución extrajudicial

• En cuanto a la toma de posesión y ejecución extrajudicial, se incluyen algunas novedades, como la posibilidad de pactar procedimientos y mecanismos que ayuden a asegurar la entrega de la posesión del bien en garantía, como el uso de medios electrónicos para impedir que el bien siga funcionando, la conservación de una llave del bien o del lugar donde este se encuentre depositado o almacenado, entre otros.
• En relación a la adjudicación del bien por el acreedor garantizado, se mantiene la necesidad de otorgar un poder específico e irrevocable a un representante común para que este sea quien suscriba, en caso de incumplimiento, la documentación necesaria para la transferencia del bien afectado en garantía mobiliaria. Se establece, no obstante, que en caso de fallecimiento, impedimento o negativa del representante designado, se puede recurrir a un juez.

Finalmente, el decreto introduce modificaciones al Código Civil, las cuales establecen que las naves y embarcaciones son bienes inmuebles y se incluye expresamente en el listado de bienes muebles a los derechos patrimoniales de autor, patentes, nombres comerciales, marcas y otros derechos de propiedad intelectual.