Elaborado por: Juan Carlos Morón, socio del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International

Hace unos pocos días nos preguntábamos: Contratación Pública, ¿para cuándo?, explicitando la preocupación por la ausencia de alguna regulación para afrontar eficientemente las consecuencias de la cuarentena en los contratos públicos paralizados y evitar su frustración masiva, la quiebra de la cadena de pagos y una desgastante litigiosidad.

En buena hora, el Gobierno aprobó la Segunda Disposición Complementaria del D. L. N° 1486 que abordó este tema (aunque referido solo a contratos de obra). Las cinco medidas adoptadas han sido:

1. Sobre el plazo de la paralización de la obra y los impactos en los métodos constructivos por nuevas exigencias sanitarias. 

A partir del cese de la culminación de la cuarentena o de cuando la reanudación sea autorizada por el sector, al haber cumplido con los protocolos aplicables, el contratista tiene 15 días calendario para presentar a la entidad debidamente actualizados: la cuantificación (gastos directos y costos) de la ampliación de plazo contractual, basada en la ruta crítica de la obra, el nuevo cronograma de ejecución, el programa de ejecución de obra (CPM), el calendario de avance de obra actualizado, el nuevo calendario de adquisición de materiales y de utilización de equipos, el plan de seguridad y salud para los trabajadores. Aquí se considerarán los mayores gastos por garantías, personal, maquinaria y equipo durante el periodo de paralización.

Recibido este pedido, la entidad, bajo riesgo de silencio positivo, debe aprobar el pedido dentro de los 15 días calendario, previa opinión del área usuaria, quedando así modificado el contrato. En este caso, ambas partes siguiendo la buena fe contractual deben llegar a acuerdos que viabilicen el reinicio y no pretender gastos no incurridos, ni rechazos por temas formales o ajenos al propio objeto de este pedido.

 2. Sobre el personal clave comprometido.

Dentro del mismo plazo, el contratista propone el reemplazo del personal clave, cuando se identifique la imposibilidad de continuar prestando servicios (ej. ser personal en riesgo, renuncia, u otra razón). Las personas propuestas deben cumplir los requisitos previstos en las bases del procedimiento de selección y no los requisitos que tenía el personal al que reemplazan.

3. Sobre los mayores costos derivados de las obligaciones sanitarias nuevas entre otros.

La norma autoriza a las entidades a realizar modificaciones convencionales con el ejecutor de obra que permitan implementar medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes y otras que resulten necesarias para la reactivación de la obra, debiendo reconocer el costo (fuera de los gastos generales de la ampliación de plazo).

4. Reemplazo temporal del supervisor por inspectores de obra.

Si el supervisor no puede continuar prestando sus servicios o no puede prestarlo con el mismo personal clave, la entidad autoriza el reinicio con un equipo de inspectores propios de la entidad hasta la contratación de un nuevo supervisor o hasta que éste reestructure su equipo.

5. Sobre el financiamiento de la cadena de pagos.

Se dispone el incremento de los adelantos directos hasta el 15 % del monto original, y el de materiales hasta el 25 % del contrato original, aun cuando no se hubiera previsto en el contrato o ya se hubieran otorgado en menor monto. Para solicitarlo, el ejecutor de obra debe acompañar la garantía. Esta medida se entiende que resulta compatible con la necesaria y previa agilización y pago de las valorizaciones de las obras realizadas con anterioridad al 16 de marzo y que por la cuarentena no se tramitaron, estaban en curso o se mantuvieron observadas por motivos formales.

Finalmente, un aspecto no menor es que esta norma no necesita una reglamentación vía Decreto Supremo, sino que directamente dispone que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en un plazo máximo de siete días hábiles emita la directiva para su aplicación mejor. A este respecto, algunas sugerencias para evitar la desnaturalización vía directiva y frustrar el sano propósito de la norma:

- Tener presente que estas normas son especiales y propias de la coyuntura actual y no son regulares ampliaciones de plazo cambios de personal, modificaciones convencionales y adelantos al contratista. Por ello, mal harían en trasladarles los requisitos propios del régimen común previsto para el ejercicio ordinario de estas figuras (opiniones previas, acudir al titular de la entidad, requisitos formales, plazos largos) y peor aún, crear más requisitos que los hagan inviables.

- Asumir como una realidad que será necesario, en tanto se concluya la obra, de más ampliaciones de plazo, modificaciones convencionales, cambios de personal debido a la continuidad de la pandemia y brotes que se puedan producir. La directiva necesita prever ello porque no podrá ser atendido por las reglas ordinarias de modo eficiente.

- Es necesario regular alguna opción pronta y expeditiva para solucionar diferencias entre la entidad y el contratista sobre los mayores costos a reconocer. Un esquema pericial puede ser oportuno en vez de prolongados arbitrajes que terminarán afectando el propósito de la norma.

- Asegurarse de dar una salida técnica para aquellos casos en los cuales sea necesario actualizar el expediente técnico.

- Es necesario activar mecanismos conjuntos de relacionamiento comunitario y la previsión de los costos para mitigar la resistencia de ciertas poblaciones a retomar las obras por temor al contagio.