Elaborado por: Natalia Mori, asociada principal del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International
Discrecionalidad no es igual a arbitrariedad
Las APP marcan sin lugar a dudas un hito de evolución para el desarrollo de infraestructura y prestación de servicios públicos en el país. Estos contratos otorgan a los inversionistas derechos y obligaciones. Principalmente, el derecho a explotar la concesión por un determinado periodo que en el Perú no puede exceder los 60 años. En contrapeso, el concesionario debe invertir y con su know how, diseñar, construir, operar y mantener infraestructura pública en beneficio de la colectividad. Es común que estos contratos incluyan una cláusula que autorice al Concedente a declarar la caducidad de los mismos por interés público, es decir, que les permita, bajo determinadas reglas de observancia obligatoria, resolver unilateralmente estos contratos por interés público. Sin embargo, esta facultad es excepcional y no puede ser ejercida de manera arbitraria e injustificada por el Estado.
Un primer límite se encuentra en las razones que pueden ser invocadas como interés público. Aunque el interés público es un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido corresponde al Estado determinar en cada caso concreto, esta determinación no puede ser arbitraria. Como ha reconocido el Tribunal Constitucional, el interés público es el interés general de la colectividad que refleja los valores esenciales de la sociedad.[1] Es “…todo aquello que, por consenso, se comparte y considera como útil, valioso y hasta vital para la sociedad, al extremo de obligar al Estado a titularizarlo como uno de los fines que debe perseguir en beneficio de sus miembros. Por tal imperativo, el cuerpo político jamás podrá tener como objetivo la consagración de intereses particulares…”.[2]
Entonces, las razones de interés público que pueden invocarse deben ser objetivas, deben atender al interés general de la colectividad, deben reflejar valores esenciales que se consideren útiles, valiosos y vitales para la sociedad, ser sobrevinientes a la celebración de los contratos y de una magnitud tal que justifiquen la grave decisión de resolver unilateralmente los contratos de concesión. En ningún caso podría invocarse como interés público, intereses particulares, intereses políticos, de mera conveniencia o el mero interés económico del Estado o del gobierno de turno. [3]
Un segundo límite es que para caducar un contrato de concesión por interés público, las entidades están obligadas a justificar adecuadamente por qué la razón invocada por interés público es tal. Es decir, no se presume que la razón invocada por la entidad concedente es de interés público por el simple hecho de que ella lo declare como tal. La entidad debe demostrar de manera objetiva, individualizada, suficiente, en base a estudios que demuestren que su decisión tiene sustento. De lo contrario, estaríamos ante una decisión arbitraria por sí misma por falta de motivación. Como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, “el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad.”[4]
Otro importante límite es la obligación de las entidades estatales de respetar el procedimientos y los plazos establecidos en cada contrato para que se haga efectiva la caducidad del contrato de concesión por interés público. La mayoría de contratos de concesión, por no decir todos, contemplan un procedimiento que obliga a las entidades a comunicar su decisión de caducar el contrato por interés público con una anticipación mínima de 6 meses. Es decir, la decisión de la entidad de caducar un contrato de concesión por interés público no surte efectos sino hasta que transcurra como mínimo 6 meses desde su comunicación. Ello es tal, entre otros, porque durante este plazo se tienen que realizar una serie de acciones para calcular el monto de la indemnización que el Estado tendrá que pagar al inversionista por resolver el contrato unilateralmente por interés público.
En nuestro país, en los más de 20 años desde que se establecieron las reglas para abrir el mercado y fomentar la inversión privada en infraestructura pública a través de diversos contratos de inversión, con 104 contratos de concesión adjudicados por Proinversión a marzo de 2022,[5] la potestad de resolver un contrato unilateralmente por interés público únicamente ha sido ejercida en 3 casos, 2 de los cuales se encuentran en litigio.
Ello demuestra que, salvo excepciones, las entidades han sido cautelosas y respetuosas de los derechos otorgados a los inversionistas que benefician a la comunidad en general. En definitiva, la desnaturalización de esta figura puede generar un efecto dominó que sería devastador para la economía nacional y la aun latente necesidad de reducir la brecha de infraestructura y servicios públicos en el país.
[1] Ver CORREA FONTECILLA, Rafael. “Algunas consideraciones sobre el interés público en la política y el derecho”, 2006, p. 140. Ver tambien ESCOLA, Hector, “El interés público como fundamento del derecho administrativo”, Editorial Depalma, 1989, pp. 249-250.
[2] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente No. 3283-2003-AA/TC, fundamento 33.
[3] Ver MORON URBINA, Juan Carlos, “Redescubriendo una institución escondida: el rescate de las concesiones”, en AA.VV, El Derecho Administrativo y la modernización del Estado Peruano. Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L, Lima, 2008 p. 771.
[4] Ver Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 0090-2004-AA/TC.
[5] Fuente: Reporte del Proceso de Promoción de la Inversión Privada, disponible en https://www.investinperu.pe/RepositorioAPS/0/2/JER/ESTADISTICAS_GRAL/Reporte-del-Proceso-al-cierre-de-Marzo-2022.pdf
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