Agenda Legal

Estudio Echecopar

Reactivación del sector Construcción: Más allá de las “buenas” intenciones

Elaborado por: Zita Aguilera, socia del Estudio Echecopar, asociada a Baker & McKenzie International.

Mucho se ha escrito sobre la brecha de infraestructura en el país. Se siguen presentando proyectos para modificar la Ley de Contrataciones del Estado que, lejos de mejorar el sistema de contratación pública, lo vuelve más tortuoso tanto para el funcionario público como para las empresas contratistas. Además, se han publicado varias normas con el fin de impulsar la inversión privada en infraestructura y proyectos de interés social. Si bien las intenciones son buenas, vemos cómo los proyectos siguen entrampados por falta de liberación de terrenos, por interminables observaciones a los diseños, por la resistencia y temor del funcionario público a tomar decisiones y porque las pocas decisiones que se adoptan, muchas veces, transgreden lo pactado en el contrato o desconocen acuerdos previamente adoptados, afectando la seguridad jurídica y creando desconfianza en los inversionistas, además de sumir al Estado Peruano en múltiples litigios donde es condenado a pagar al inversionista o contratista grandes cantidades de dinero, que terminan siendo solventadas con los impuestos de todos los peruanos.

Sin embargo, a pesar de este escenario, vemos con buena expectativa los esfuerzos que viene haciendo Proinversión para atraer y fomentar la inversión privada en infraestructura, a través de contratos de asociación público-privada y proyectos en activos. De hecho, tienen previsto adjudicar hasta 29 proyectos por un total de 8 mil millones de dólares en el 2024, mientras que para el periodo 2025 – 2026 se pretende la adjudicación de 65 proyectos por 15 mil millones de dólares. Estas medidas, que tienen por propósito generar eficiencias en la ejecución de los proyectos y acortar la brecha de infraestructura, deben también reflejarse en la adecuada planificación y organización de los procesos de selección, estableciendo reglas claras para la postulación y una apropiada estructuración financiera de los proyectos para promover la concurrencia de pluralidad de empresas postoras. Un insumo importante para identificar los espacios de mejora en este régimen son las Adendas ya suscritas así como aquellas propuestas de modificación de Contrato, que al no ser aceptadas por el Estado derivan en arbitrajes con decisiones favorables para los inversionistas. El país necesita adjudicar proyectos, es cierto, pero también es relevante que Proinversión se preocupe por absolver, con suficiencia y razonabilidad, las consultas que formulan las empresas y corregir a tiempo los problemas o incoherencias en la estructuración de los proyectos, aunque ello pueda significar que se tenga que reprogramar los actos de presentación de ofertas, de modo que los inversionistas sean realmente motivados a participar. Como decía John F. Kennedy: “las buenas intenciones son el comienzo, pero la acción es lo que realmente cuenta.”

En lo que concierne al régimen de obras por impuestos, Proinversión busca incorporar 9 proyectos por un monto mayor a dos mil quinientos millones de dólares, con énfasis en el cierre de brechas y bienestar social. La respuesta del sector privado es positiva, pues cada vez hay más empresas interesadas en presentarse como inversionistas o ampliar su participación en proyectos bajo este régimen. A nivel normativo, la última modificación al Reglamento de Obras por Impuestos flexibiliza la aplicación de este mecanismo, haciéndolo más atractivo para el inversionista. A modo de ejemplo, se agilizó el procedimiento de obtención del Certificado CIPRL y CIPGN por parte del inversionista, y se le permite utilizarlo para el pago de hasta el 80% de su Impuesto a la Renta o de cualquier otro tributo administrado por SUNAT. Además, se ampliaron los rubros para desarrollar proyectos bajo este régimen, de modo tal que ahora se pueden ejecutar prestación de bienes y servicios de mantenimiento de infraestructura. Para llevar este impulso más allá de las buenas intenciones, es necesario que el personal de las entidades reciba la capacitación suficiente para que diferencien este régimen de inversión privada de los contratos típicos de obra pública, de modo que no trasladen fórmulas o reglas que tornan complejo e inviable el avance de los proyectos y terminen desincentivando la participación de las empresas privadas.

En el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado (abastecimiento de bienes, servicios u obras), hay dos proyectos de modificación de esta Ley, que escaso favor le hacen a promover la mayor concurrencia de postores, toda vez que insisten en reglas draconianas sobre impedimentos y sanciones en contra de proveedores y contratistas, donde prácticamente cualquier error los conduce -junto con las empresas que integran el mismo grupo empresarial- a quedar inhabilitados para contratar con el Estado. Por otro lado, la metodología de evaluación de postores sigue orientada a la obtención de la oferta de menor precio. Entonces, debemos preguntar ¿qué tipo de proveedores quiere atraer el Estado? Es evidente que contratar al menor precio no representa una ventaja para el Estado, no solo porque se afecta la calidad en la mayoría de los casos, sino porque precisamente los precios predatorios bajo los que se compite terminan excluyendo del mercado de la contratación pública a aquellas empresas que analizan con prudencia los riesgos que involucra cada proyecto y estructuran su oferta con seriedad.  En lo que concierne a la fase de ejecución contractual, urge establecer reglas más flexibles para la modificación de los contratos que permitan adaptarlo a la realidad cambiante del entorno en que se ejecutan. Además, es indispensable desterrar la rigidez en el tratamiento de las “Prestaciones Adicionales”. No puede ser que haya obras paralizadas, contratos resueltos, litigios eternos ante el Poder Judicial en los que se discuta si una obra requería o no de mayores trabajos, cuando la población necesita que esas obras se ejecuten.

Para agravar la problemática, la Contraloría General de la República, con su “persecución”, frena la toma de decisiones, convirtiendo la gestión pública en una actividad de alto riesgo en el Perú. Muchas veces los órganos de control, desde sus escritorios y varios años después, encuentran errada la decisión adoptada por los funcionarios públicos y les atribuyen no solo responsabilidad funcional, sino también civil (los demandan por daños y perjuicios) y los denuncian penalmente, calificando un posible error de juicio o interpretación como delito. Todos los años la Contraloría publica sus reportes sobre el número de funcionarios públicos denunciados por “corrupción”, pero la eficacia del control gubernamental no es medida ni “controlada” por nadie en nuestro país, y este organismo sigue exigiendo más presupuesto bajo la excusa de la lucha contra la corrupción, como lo hace en su Comunicado del 25 de marzo contra el Decreto de Urgencia 006-2024.

Hay poco incentivo para la toma de decisiones y para hacer gestión pública en nuestro país, y es notorio el desánimo de las empresas privadas en vincularse contractualmente con el Estado, por lo que urge ir más allá de las buenas intenciones y dejar de pensar que con normas se solucionarán los problemas del país.  Es determinante que se cambie la forma de hacer control gubernamental y que se empodere y capacite al funcionario público, para que haga una adecuada gestión de los proyectos de infraestructura.

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