Menú Legal

Oscar Sumar

¿El Estado debe compensar por expropiar?

Imaginen que una persona, cuando quiera, te pueda tirar una cachetada. Qué feo, ¿no? Ahora, imaginen que –cada vez que recibes una cachetada- te dan diez dólares. ¿Mejor? Algo, si es que valoras más los diez dólares que evitar una cachetada. ¿Qué tiene que ver esto con la expropiación? Siga leyendo…

sumarcompensarporexpropiar

La zonificación –cuando es “retroactiva”- es una forma de “expropiación regulatoria” (regulatory taking) (Ellickson). Se le llama “regulatoria” para diferenciarla “directa”, que quita por completo la propiedad a un individuo a través de una ley formal del Congreso. La regulatoria, en cambio, no requiere una ley y no es tan grave como la directa, ya que solo quita algunas facultades de uso al individuo, aunque su efecto económico puede ser equivalente. Existe una cierta controversia acerca de la conveniencia de compensar las expropiaciones en general y las expropiaciones regulatorias en particular.

Por el lado de los que están a favor, se ha dicho que las compensaciones contribuirían a reducir la cantidad de regulación o por lo menos disciplinarían su uso. No es de extrañar la antipatía por las normas de zonificación, siendo que representan un alto costo para las personas, demorando meses de tramites (según estimados del ILD citados por Giufra, Franco. “¿La ciudad ideal?”. En: Caretas, 4 de noviembre de 1985, p. 32). Además, la compensación tendría un efecto redistributivo equitativo, en la medida en que el costo de la regulación no seria cargado a un solo individuo (que se ganó la “tinka”), sino por toda la sociedad (en ese sentido, el profesor de Harvard Shavell, 2003).

Sin embargo, también hay opositores de las compensaciones. Se dice, por un lado, que si es que el Estado está haciendo su labor, entonces no tendría por qué compensar, ya que no está haciendo nada malo, ni nada que quisiéramos que deje de hacer. La compensación, al elevar el precio de expropiación, sería un desincentivo para la realización de las actividades (legítimas) del Estado. Por el lado más pragmático, se dice que las compensaciones tenderán a reducir la oposición que podrían ejercer los afectados en contra de la regulación. Así, es como recibir los $10 por una cachetada, con la diferencia de que la cachetada le cae a otros. Gracias a las compensaciones, tendríamos más regulación (zonificación), no menos (el profesor de Yale, Ian Ayres).

¿Cuál es la posición de nuestra Constitución (y Tribunal Constitucional) acerca de las compensaciones? La Constitución dice que las expropiaciones deben ser compensadas, pero se refiere a las compensaciones “formales”, hechas con una ley del Congreso y que quitan del todo la propiedad a los individuos. Para el caso de las expropiaciones regulatorias, la Constitución no dice nada. El TC, sin embargo, se ha pronunciado en varias ocasiones. Primero negando su existencia en un caso donde se analizaba la constitucionalidad de la prohibición de tener grifos en el Centro de Lima, con efectos retroactivos (aquí). Luego admitiendo la existencia de las llamadas “expropiaciones regulatorias” o “indirectas” en un caso que involucraba a la empresa Duke Energy, pero sin ordenar el pago de una indemnización, solo deshaciendo la expropiación (aquí).

El caso de Miraflores: no expropiación, sino negociación

En el caso de Miraflores, esto se ha enfocado, no en el campo ambiental, sino en la preservación del patrimonio cultural, a través de los llamados Derechos Edificatorios Transferibles (DET) Primero, expliquemos qué es un DET. En palabras de Wieland “Se trata de un mecanismo de mercado que representa una iniciativa más eficiente a la zonificación, en tanto permite al propietario de un inmueble –ubicado en una zona donde el desarrollo urbano sería objetable ambientalmente– a separar su derecho edificatorio y transferirlo hacia una zona menos controvertida. De esta manera, se ponen a salvo recursos valiosos de cara a la expansión urbana, compensando al propietario “perjudicado” con la posibilidad de transferir sus derechos edificatorios a otro lugar. En el modelo de zonificación, en cambio, el propietario soporta los costos de cualquier cambio aprobado por la municipalidad (por ejemplo, cambio en las alturas máximas de edificación), sin compensación alguna”.

Así, el dueño de una casona podría renunciar a sus derechos edificatorios (y acogerse a una serie de responsabilidades), pero podría transferir esos derechos (o usarlos él mismo) para construir en otras zonas donde hubieran restricciones de número de pisos, por ejemplo. En palabras incluso más simples: si tengo una casona antigua, puedo renunciar a tocarla, pero luego construir 5 pisos –por decir un número- en otra zona de Miraflores donde teóricamente solo se podían construir 4 pisos.

En este caso, aunque tiene la característica de ser voluntaria (lo cual la aleja del régimen de expropiaciones) y ha sido celebrada, no podemos dejar de notar que su impacto es potencialmente ambiguo y no pasible de ser determinado en términos puramente teóricos. Para responder una pregunta acerca de su conveniencia, habría que preguntarnos, ¿cuál será el impacto de esta suerte de compensación en el precio de los inmuebles?; ¿qué incentivos generará en las municipalidades?; o, incluso si logrará su propósito inmediato de proteger el patrimonio cultural. Nuestra primera impresión, es que esta norma es compatible con la eficiencia y tendrá efectos beneficiosos en Miraflores.

@osumar

COMENTARIOS

  • 1
  • 13.02.2014
  • 10:46:51 hs
Arturo

Amigo, no toda incidencia en el derecho de propiedad es confiscación. Quizá el 60% del ordenamiento jurídico regula o incide en la propiedad y las normas se modifican continuamente. Y por eso no se confisca a diario.

Las Leyes de Patrimonio Cultural o de Protección Ambiental son posteriores a adquisiciones o concesiones. Y aplicarlas no es expropiar.

    • 2
    • 13.02.2014
    • 10:49:57 hs
    osumar

    Arturo: en ningún momento he dicho que todas las normas lo sean. De por si, el concepto de “expropiación indirecta” es discutible y no todos lo aceptan. Como dije, el propio TC tiene posturas contradictorias al respecto.

    Saludos,

    Oscar

  • 3
  • 13.02.2014
  • 11:41:45 hs
Jorge Escalante

Es interesante el concepto, nunca me habia puesto a pensar en la zonificación como una confiscación, pero si efectivamente lo es porque te están quitando un posible ingreso. Mi abuelo tiene un terreno en la plaza de Surco viejo, y por muchos años la municipalidad de Surco impedía la venta porque indicaba que lo iba a convertir en calle, quitandole toda posibilidad de hacer un proyecto o construcción, es como decirle es tuyo pero no puedes hacer nada. Al final la muni derribo su muro, hizo la calle, no le pagó y ahora le quiere pagar a precios del 1994, pero ese es otro tema.

    • 4
    • 13.02.2014
    • 11:43:40 hs
    osumar

    Gracias por tu comentario, Jorge. Ojalá se solucione el tema o ya tienes ahi datos sobre como podrías argumentar un caso en su contra.

    Saludos,

    Oscar

  • 5
  • 13.02.2014
  • 12:24:22 hs
Walter

Oscar:

El caso que comentas es muy interesante y ayuda a preservar el patrimonio arquitectónico de una ciudad. Con eso ya se han salvado algunas casas (palacetes) en la Av. Arequipa evitando que se transformen en otro Compupalace. Se debería promover su uso en otros distritos y ciudades.

Sólo quería hacer un comentario adicional a la expropiación directa. Se dio el caso que luego del pago por la misma, SUNAT reclamaba el pago de impuestos correspondiente. Hecho discutible porque si bien se genera un ingreso, no creo que califique como utilidad porque la expropiación en sí misma te quieta un bien sin tu voluntad. Bueno es un tema complejo y creo que podrías desarrollarlo como continuación a este.

Saludos,

    • 6
    • 13.02.2014
    • 12:29:31 hs
    osumar

    Gracias Walter por tu comentario. Lo voy a considerar para otro post.

    Saludos,

    Oscar

  • 7
  • 13.02.2014
  • 12:48:05 hs
Gonzalo R. Moya V.

Señor Sumar, me parece que hay un “typo” en el tercer párrafo, dice: “…se ha dicho que las *expropiaciones regulatorias* contribuirían a reducir la cantidad de *regulación* o por lo menos disciplinaría su uso.” Debería decir: ” se ha dicho que las *compensaciones por expropiación* contribuirían a reducir la cantidad de *expropiaciones* o por lo menos disciplinaríaN su uso.”

Me alegra que haya tocado este tema, sobre el que mi profesor Edward J. López es experto. Él llama “dominio eminente” (“eminent domain”) al derecho del Gobierno a la expropiación (“takings”) el cual existe formalmente en Estados Unidos desde el fallo de su Corte Suprema en “Berman v. Parker” (1954), donde un plan de renovación urbana requería desalojar a todo un vecindario en Washington DC.

Como federación, los Estados que lo componen también cuentan oficialmente con este derecho desde el fallo de la misma corte en “Hawaii Housing Authority v. Midkiff” (1984), el que justifica toda expropiación siempre y cuando esté “racionalmente relacionado a un legítimo propósito público”.

Sin embargo, el Dr. López se especializa en los casos de “resistencias” (“holdouts”), que se dan cuando el último dueño de una parcela de terreno se niega a vender su propiedad e impide el desarrollo de un proyecto económico, como la construcción de un centro comercial (¿recuerda la película de Pixar, “Up”?). La expropiación en dicho país también está legalmente justificada en tales circunstancias desde que su Corte Suprema fallase en “Kelo v. City of New London” (2005).

    • 8
    • 13.02.2014
    • 01:27:24 hs
    osumar

    Estimado Gonzalo, creo que lo corregí hace horas. Quizá no ha “refrescado” la pantalla. Si sigue apareciendo el error, aviseme si es posible. Muchas gracias.

    Sobre el tema de fondo, agradezco la información brindada.

    Saludos,

    Oscar

  • 9
  • 13.02.2014
  • 06:35:28 hs
María Meliton H.

Estimado Oscar, le agradeceré si pudiera escribir un artículo sobre la expropiación como tal (cuando el estado te quita una propiedad por un bien común), si es posible enfocarse en el caso de las personas que van a ser expropiadas por la creación del nuevo tren subterráneo (Callao – Ate). Hay mucha gente afectada y demasiadas dudas al respecto. Gracias!

  • 10
  • 13.02.2014
  • 07:26:12 hs
OCTAVIO

Previo saludo, (quizás saliendo del tema puntual) La ciudad del Cusco tiene innumerables problemas al respecto; cuando se trata de construcción de hoteles o inversionistas extranjeros, no existe inconvenientes en autorizar construcciones en zonas declaradas como monumentales; pero sin embargo cuando se trata de zonas rurales cercanas a alguna huaca el propietario legítimo con inscripción legal en la Sunarp no tiene autorización para mover una piedra ni construir absolutamente nada; es decir: “por el momento es tu propiedad y no puedes hacer nada y cuando se expropie ya no sera tuyo y no existira compensación alguna”
Gracias por su comentario.

  • 11
  • 21.02.2014
  • 02:54:42 hs
Renato

Estimado Oscar:
También ha una clara postura del Indecopi en favor de compensar las expropiaciones regulatorias, cuando se ha pronunciado sobre ciertas barreras burocráticas, específicamente sobre las revocaciones de actos administrativos

  • 12
  • 21.10.2014
  • 01:16:02 hs
Belen Gomez

En una zona de Comas, la semana pasada salio la zonificacion que califico como industrial a ella y se ha dado un gran problema que vendria a ser una calle que pasa por el medio de muchos locales industriales partiendolos en dos. Dentro de la lista esta el almacen de coca cola, un vivero,almacen de anypsa,etc. En mi caso, Parte un local de 7000 metros con infraestructura en el por la mitad en donde deberia pasar una calle. ¿Como debereriamos proceder? ¿Sera posible que se elimine esa calle ante el enorme problema que traeria a los almacenes? Tambien cabe resaltar que se han dado otros casos de terrenos que vendrian a partirse en tres por la interseccion de estas nuevas calles indicadas en la zonificacion.

DEJE SU COMENTARIO

La finalidad de este servicio es sumar valor a las noticias y establecer un contacto más fluido con nuestros lectores. Los comentarios deben acotarse al tema de discusión. Se apreciará la brevedad y claridad.


No se lee? Cambie el texto.


TODOS los blogs


Portafolio Global

BlackRock

Menos face más book

Rafael Zavala Batlle

Visiones para el desarrollo

CAF –Banco de Desarrollo de América Latina

Te lo cuento fácil

Alumnos de la Universidad del Pacífico

Más allá del efectivo

Felipe Rincón

Mujer, ejecutiva y trasgresora

Zendy Manzaneda Cipriani

Revolución digital

Pablo Bermudez

Economía desde el campus

Grupo Económica

Síntesis legislativa

José Ignacio Beteta Bazán

La parábola del mudo

Javier Dávila Quevedo

Arturo Goga

Arturo Goga

Sumando Valores

Superintendencia del Mercado de Valores

@infraestructura

Rosselló Abogados

Minería 2021

Instituto de Ingenieros de Minas del Perú (IIMP)

Conciencia Corporativa

Silvia Noriega

Agenda Legal

Estudio Echecopar

Perspectiva Forestal

Comité Forestal SNI y Comité de Madera e Industria de la Madera ADEX

Pensando laboralmente

César Puntriano

Auditoria del Siglo 21

Karla Barreto

Economía conductual

Bertrand Regader

Cultura financiera

Walter Eyzaguirre

Triple enfoque

Cecilia

Gestiona tus Finanzas

Giovanna Prialé Reyes

Corrupción bajo la lupa

Eduardo Herrera Velarde

Pablo O'Brien

Pablo O'Brien

El cine es un espejo

Raúl Ortiz Mory

Ruarte's - Washington Capital

R. Washington Lopez

Atalaya Económica

Manuel Romero Caro

Terapia de Pareja

Luciana Olivares

Próspero Perú

Gladys Triveño

Herejías Económicas

Germán Alarco

Inversión e Infraestructura

Director FRI-ESAN Sergio Bravo Orellana

Blog Universitario

Blog Universitario

Juegomaniáticos

Juan Pablo Robles

Gestión del Talento

Ricardo Alania Vera

Tacos Fuertes

Ana Romero

Millennials

Pamela Romero Wilson

Reglas de Juego

PIERINO STUCCHI

Humor S.A.

Jaime Herrera

Bitácora bursátil.

Equipo de Análisis de Intéligo SAB

Vivir Seguro

Asociación Peruana de Empresas de Seguros

El deporte de hacer negocios

Luis Carrillo Pinto

Zona de Intercambio

Julio Guadalupe

Innovar o ser cambiado

Andy Garcia Peña

Economía aplicada

Juan Mendoza

El Vino de la Semana

José Bracamonte

Carpeta Gerencial

IE Business School

Desafíos para el progreso

Banco Interamericano de Desarrollo

Innovación y Emprendimiento Tecnológico

Franklin Marcelo, CEO de Interfono

Diálogo a fondo

Fondo Monetario Internacional

Predio legal

Martín Mejorada

e-strategia

José Kusunoki Gutiérrez

Vinos, piscos y mucho más

Sommelier Giovanni Bisso

Evidencia para la gestión

Videnza Consultores

Palabra de Gestión

Julio Lira Segura

Impacto ambiental

Lorenzo de la Puente

Inversiones Globales

Carlos Palomino Selem

Moda Inc.

Daniel Trelles

Divina Ejecutiva

Fiorella

Menú Legal

Oscar Sumar

Analizando tus inversiones

Diego Alonso Ruiz

Reformas incompletas

Instituto Peruano de Economía

Empresa&Familia

Pablo Domínguez

Hoy sí atiendo provincias

Félix Villanueva - Aurum Consultoría y Mercado

Smart money

Luis Ramírez

Consumer Psyco

Cristina Quiñones

Gestión de servicios

Otto Regalado Pezúa

Marketing 20/20

Michael Penny

Mercados&Retail

Percy Vigil Vidal

CAFÉ TAIPÁ

Milton Vela

Anuncias, luego existes

Alexander Chiu Werner

Marcas & Mentes

Lizardo Vargas Bianchi

Riesgos Financieros

Gregorio Belaunde

Economía para todos

Carlos Parodi

De regreso a lo básico

Paúl Lira Briceño