Hace pocos días, la Comisión de Libre Competencia de Indecopi (CLC) ha sancionado a varias empresas vendedoras de papel higiénico por concertar precios entre ellas. La decisión ha sido ampliamente celebrada pues Indecopi “está mostrando un saludable ímpetu por desterrar las prácticas anticompetitivas del país” (Indecopi con dientes), además de poniendo énfasis la necesidad de que las empresas tengan sistemas de prevención (el famoso “complience” del cual les gusta tanto hablar ahora a los abogados). Por otro lado, la decisión deja poco margen para la discusión, pues es casi un lugar común entre los expertos en libre competencia que los acuerdos de fijación de precios, cuando son “naked agreements”, son perjudiciales para la sociedad (para la competencia). A pesar de este consenso aparente, voy a atreverme a discrepar de la posición mayoritaria. Sin perjuicio de que la CLC haya aplicado la ley al caso (sin ir más allá, ni por un pelo), considero que todo el fundamento del Derecho de libre competencia debería ser replanteado y se deberían reexaminar las condiciones en las que se aplica.

Algunos “dogmas” utilizados al aplicar las normas de libre competencia incluyen:

(i) El fin inmediato de las normas de libre competencia es evitar que se obstaculice la competencia.

(ii) El fin último de la libre competencia es proteger a los consumidores.

(iii) Los acuerdos desnudos (“naked agreements”) de precios siempre restringen la competencia y afectan al mercado.

Mi posición es que ninguna de estas aseveraciones, en las cuales la CLC basa su decisión, es correcta, por los siguientes motivos:

(i) El fin de las normas de libre competencia no es promover la competencia (ver: “The Roberts Court and the limits of Antitrust”). Aunque esto pueda parecer contradictorio, no nos dejemos llevar por el nombre de la norma. La eficiencia es el fin de toda norma con matiz económico, no la competencia. La competencia es solo un fenómeno que puede o no estar relacionado a la eficiencia, dependiendo de los casos. Restringir la competencia puede ser eficiente. Competir puede ser ineficiente. En algunos casos, incluso, el Estado prohíbe o restringe la competencia. Lo hizo cuando le dio un monopolio de cinco años a Telefónica del Perú al entrar al mercado peruano. El estado pensó que lo más eficiente era que no hubiera competencia.

Por otro lado, tirarle una bomba a tu competidor o concertar precios o vender más barato que los demás, todas son formas de competir. Cuando concertan precios, las empresas concertadoras están compitiendo -real o potencialmente- contra las que no concertan, a través de una estrategia empresarial. Todas las anteriores son “decisiones individuales” (empresariales) en las palabras de Calabresi, versus las “decisiones colectivas” que son las decisiones que toma el Estado. Algunas de estas decisiones individuales son consideradas ineficientes o por algún otro motivo perjudiciales, y son reemplazadas por decisiones estatales, diciéndonos qué acciones de competencia están bien y cuáles están mal.

Entonces, no nos engañemos, la libre competencia no nos ayuda a promover la competencia, sino a prohibir algunas “decisiones individuales” que consideramos reducen la utilidad social, aunque realmente sean actos de competencia. Nótese que los “actos de competencia” tienen siempre la intención (y a veces el efecto) de desaparecer la competencia.

La finalidad de las normas de libre competencia, es reducir los costos sociales. Los costos sociales se pueden reducir aumentando la competencia o reduciéndola. La mejor manera que tiene el Estado de disminuir los costos sociales a través de acciones que -a su vez- aumenten la competencia, es reduciendo las barreras gubernamentales a la libertad de empresa (esto es algo que Indecopi sí está haciendo bien). Paradójicamente, las normas de libre competencia pueden ser -en sí mismas- un límite irrazonable a la competencia.

(ii) Las normas de libre competencia no tienen como finalidad proteger a los consumidores (ver: Carlton, Dennis. “Does Antitrust need to be Modernized?” En: The Journal of Economic Perspectives 21. 2007. pp. 156-158.). El beneficio de los consumidores es solamente un “efecto colateral” de la búsqueda de la eficiencia. Pero muchas veces el beneficio inmediato de los consumidores no coincide con la eficiencia. Por ejemplo, lo eficiente puede ser tener un monopolio, aunque esto no coincida con el bienestar de los consumidores. Muchas veces, en Perú, el bienestar de los consumidores se relaciona con parámetros de calidad en los productos que no necesariamente se derivan de la eficiencia y puede tener el efecto de reducir la competencia (y la eficiencia).

(iii) Los “naked agreements” no necesariamente son contrarios a la competencia o, en todo caso, las fallas de mercado pueden “anularse” entre ellas, convirtiendo la situación en la que hay acuerdos de fijación de precios en el “second best” (la situación ideal es el mercado perfecto). En relación a lo primero, al concertar precios, las empresas vendedoras de papel higiénico no estaban desapareciendo la competencia, sino que estaban compitiendo, tanto con las empresas que no concertaban (actuales o futuras) y entre ellas, en relación a la calidad de los productos. La decisión de concertar bien podría ser la mejor alternativa. Lo paradójico es que si las dos empresas del cártel hubieran decidido fusionarse (en lugar de concertar precios) el Derecho peruano no hubiese podido hacer nada al respecto y la atención de los analistas hubiera sido puesta en la eficiencia que se lograba a través de esta unión de empresas. La fijación de precios está un escalón por debajo de la fusión, sin embargo es vista con mayor recelo. Por otro lado, no es verdad que un acuerdo de precios “desaparezca” la competencia. En el mercado de papel higiénico, las empresas seguían compitiendo en relación a la calidad. En el famoso caso Leegin (2007), la Corte Suprema de los Estados Unidos determinó que la sugerencia de precios hacia abajo no debía ser analizado bajo una regla per se, sino bajo la regla de la razón, pues las empresas minoristas podían seguir compitiendo por calidad. (Para una explicación de por qué los acuerdos sobre precios no necesariamente reducen la competencia, ver: “Agreements Between Competitors.” En: Antitrust, Innovation, and Competitiveness (T. M. Jorde and D. J. Teece, eds.), Oxford: Oxford University Press, 1992, pp. 98-118.).

En relación a lo segundo, se ha dicho que un mercado puede tener varias fallas que pueden llegar a anularse entre ellas. Por ejemplo, la concertación de precios (disminución del consumo) puede llegar a anularse si el mercado presenta “externalidades positivas” que llevan a un consumo mayor del óptimo. Sobre el “second best”, se ha dicho que “La inacción del Gobierno puede resulta en eficiencia porque las fallas de mercado se pueden balancer unas a otras. Por ejemplo, algunas fallas pueden generar exceso de consumo y otras consumo por debajo del óptimo. Cualquiera de ellas sola, crearía ineficiencia, pero juntas el efecto neto puede ser que desaparezcan. En otras palabras, dos fallas pueden hacer un acierto o -en todo caso- un solo error sería peor”. (Ver cita al final del artículo: “Achieving Efficiency through Collusion: A Market Failure Defense to Horizontal Price-Fixing”).

En el caso del papel higiénico, quizá se debió revisar, en alguna de las excesivas 500 páginas de la resolución del Indecopi, si es que el mercado de papel higiénico presentaba fallas que se pudieran balancear entre sí (asumiendo que la cartelización en si misma es una falla, podría balancearse con otra como externalidades positivas, que tiene el efecto contrario en el consumo) o si las papeleras estaban compitiendo en relación a criterios distintos del precio, como la calidad y si dicha competencia se había incrementado a partir de la concertación. Si es que la concertación de precios, en el caso de las papeleras, es un modo de compensar otra falla de mercado de sentido inverso, entonces, luego de la decisión del Indecopi, se ha restado utilidad social, lo cual contradice el fin de las normas sobre libre competencia. Indecopi tiene la capacidad -y creo que el talento- para crear una excepción jurisprudencial a la aplicación de la regla per se en casos de fijación de precios.

Desde mi punto de vista, solo hay un caso que es indiscutiblemente perjudicial para los consumidores, la competencia y la eficiencia: la regulación estatal de precios. Por eso, mientras que en Venezuela no tienen papel higiénico, nosotros tenemos a Scott.

Traducción libre de: “Government inaction may result in efficiency because market failures can balance each other. For example, some market failures may cause overconsumption and others underconsumption. Either one alone would create inefficiency but taken together the net effect may be a wash. In other words, two wrongs can make a right-or rather, one wrong would be even worse”.