La semana que pasó estuvo particularmente movida por unas declaraciones en prensa que indicaban que las horas extras impuestas por el empleador califican como trabajo forzoso y por ende deben generar responsabilidad penal para el empleador. Se trata de una afirmación interesante que ha generado debate en los laboralistas, cuyo análisis no queremos pasar por alto.
El trabajo forzoso u obligatorio ocurre cuando una persona presta sus servicios en un escenario de restricción ilícita de su potestad de elegir si labora o no, con quién, dónde y en qué condiciones. Es la vulneración del derecho fundamental a la libertad de trabajo. Según lo establece el Convenio N° 29 de la OIT (ratificado por el Perú y por ende vinculante), el trabajo forzoso es: “todo trabajo o servicio exigido a un individuo, bajo la amenaza de una pena cualquiera; y para el cual no se ofrece voluntariamente”.
Los elementos esenciales para determinar una situación de trabajo forzoso son: el individuo, el trabajo o servicio, la amenaza de una pena y la falta de ofrecimiento voluntario. Nos centraremos en los dos últimos elementos.
Como lo señala la OIT, la amenaza no sólo se limita a una sanción de carácter penal, puede ser una pena cualquiera, que involucre la privación de cualquier derecho o ventaja como forma de coerción para que se ejecute el trabajo. La coerción se puede materializar de diversas formas domo la amenaza de violencia sobre la víctima o la familia; restricción de movimientos; retención de salarios; retención de los documentos de identidad; amenaza de denuncia ante las autoridades (policía, autoridades de inmigración, etc.) y deportación; amenaza de represalias sobrenaturales; privación de alimentos u otras necesidades.
La falta de ofrecimiento voluntario puede derivarse de la imposición de una amenaza de una pena o puede ser consecuencia de una condición específica en la que se encuentre una persona (por ejemplo nacimiento en la esclavitud o servidumbre; rapto o secuestro físico; venta de una persona a otra; confinamiento físico; endeudamiento inducido; engaño o falsas promesas; retención de documentos; etc.).
Cabe señalar que existen excepciones a la concepción de trabajo forzoso recogidas por la OIT como el servicio militar, el exigido en virtud a una condena judicial, casos de fuerza mayor como guerras, siniestros, etc.
Como se podrá advertir nos encontramos frente a un atentado flagrante a un derecho humano, una situación gravísima que ha sido condenada a nivel internacional, siendo su erradicación no solamente un pilar fundamental de la OIT sino que también ha sido recogida en declaraciones de la OMC y Tratados de Libre Comercio. Dado ello creemos que las horas extras impuestas distan de la noción de trabajo forzoso.
La norma que generó la asimilación de las horas extras involuntarias al trabajo forzoso fue el Decreto Legislativo No. 1323, dispositivo que ha sido parte del paquete de normas recientemente emitidas por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, dicho Decreto Legislativo no regula al trabajo forzoso por primera vez.
En efecto, antes de la entrada en vigor del mencionado Decreto Legislativo el trabajo forzoso ya era considerado como un delito en el país pues así lo disponía el Código Penal.
Los cambios introducidos por el Decreto son básicamente los siguientes:
- Aun cuando sea remunerado, el trabajo forzoso no deja de ser un delito, con lo cual se incorporan prácticas de esclavitud o servidumbre por deudas que afectan a un importante número de personas en actividades como la tala ilegal de madera, o la minería ilegal.
- Se incrementa la pena, pasando ahora a ser de entre 6 y 12 años; es decir, prisión efectiva para el agente responsable del delito.
- Se reconoce un conjunto de elementos agravantes de la pena, que se vinculan tanto al agente, a la edad de la víctima, si el delito es consecuencia de trata de personas, o si se produce la muerte de la víctima.
Creemos que este tipo penal (trabajo forzoso) no se aplica al trabajo en sobretiempo impuesto.
En efecto, como lo señalamos anteriormente, el delito de trabajo forzoso reprime penalmente situaciones de grave afectación a la libertad de trabajo de las personas (explotación laboral por trata o servidumbre por deudas), situaciones que no se configuran con la imposición de horas extras.
Es más, las situaciones que configuran el trabajo forzoso generalmente ocurren en el marco de una relación laboral informal, sea porque el trabajador no se encuentra en planilla o porque el empleador mantiene la afectación a la libertad de trabajo de manera clandestina.
Tratándose de las horas extras impuestas y retribuidas, nos encontramos ante una relación laboral de carácter formal. Inclusive si estas son correctamente pagadas con la sobretasa correspondiente, no habría intención de ocultarlas.
Suscribimos la opinión de quienes se inclinan por no considerar a las horas extras como trabajo forzoso, se trata de una infracción administrativa muy grave sancionable con una multa, pudiendo el trabajador, que discrepe con dicha conducta, demandar judicialmente al empleador para que la modifique. No demos la espalda a la realidad pues existen muchos sectores productivos en los cuales la retribución por las horas extras forman parte del presupuesto mensual permanente de muchos peruanos.
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