La legislación laboral vigente dispone que si un trabajador labora por lo menos 4 horas diarias y ha superado el período de prueba, debe existir causa justa para despedirlo. Ello es sin duda acertado. Nuestro sistema no recoge al despido libre o carente de motivación sino que exige una razón, prevista legalmente para que opere válidamente la desvinculación de un trabajador. Esa razón puede referirse a la capacidad o conducta del trabajador.

Ante la ausencia de causa justa, el trabajador puede recurrir al órgano jurisdiccional en busca de una reparación económica prevista en la normativa que, tratándose de personal contratado de manera indeterminada, equivale a 1.5 remuneraciones mensuales por año de labor con un tope de 12 remuneraciones mensuales. La única salvedad legal es el despido basado en una lista de motivos prohibidos, totalmente reprobables, que genera la reposición (nulidad de despido) como la condición de gestante, dirigente sindical, discapacitado, entre otros.

Esta consecuencia fue previsible para ambas partes de la relación laboral durante una década.

Sin embargo, hace casi 20 años a nuestro Tribunal Constitucional (TC) se le ocurrió “legislar” en materia laboral, disponiendo primero que la indemnización señalada era inconstitucional y luego que el trabajador podía elegir entre su pago o la reposición en el empleo. El TC creó tipos de despido no contemplados en la norma (despido incausado, fraudulento). Volvimos a épocas pretéritas ya superadas legislativamente, generándose la primera campanada de inseguridad jurídica en materia laboral. Las reglas de juego dejaban de ser predecibles.

Luego, el propio TC extendió su vocación normativa a la contratación temporal subiendo la valla en el análisis de su legalidad, con lo cual el panorama se puso peor. El único supuesto que permitía aplicar la consecuencia prevista en la ley era el caso de los trabajadores de confianza, habiendo el TC inclusive creado una categoría de personal de confianza consistente en aquél que ingresó a un puesto que no calificaba como tal y luego accedió al cargo de confianza, señalando que en este caso se podía plantear la reposición al puesto anterior.

La Corte Suprema, y me refiero a las Salas que conocen casos laborales, también legisló a través de Plenos Jurisdiccionales, señalando que en la vía laboral se podía pretender la reposición por casos distintos al de nulidad de despido, contraviniendo con ello la ley, y además habilitó la pretensión del cobro de una indemnización daños y perjuicios derivados del despido (daño emergente, lucro cesante y daño moral) cuyo monto era determinado a su sola discreción por el Juez a cargo del proceso. Posteriormente, se recogió la corriente anglosajona (cuestionada en esos lares por cierto) de los daños punitivos como castigo al empleador por haber despedido a su trabajador de manera incausada o fraudulenta. Más inseguridad.

Es más, si bien los Jueces han dispuesto que el ex trabajador cuenta con 30 días hábiles para plantear su pedido de reposición, también consideran que para demandar el pago de la indemnización por daños y perjuicios se cuenta con 10 años. Lapso excesivo a nuestro entender.

Hoy día, el cobro de la indemnización legal por despido por parte del ex trabajador no cierra el caso para la empresa pues se mantiene la posibilidad de demandar la señalada indemnización por el daño moral derivado del despido. Ya no es procedente pedir daño emergente ni lucro cesante (daños patrimoniales) pues se entienden reparados con la indemnización legal. Y si reflexionamos sobre el daño moral, veremos que se otorga casi de manera automática, es decir, sin exigir mayor prueba al demandante, pese a que en uno Pleno Jurisdiccional la Corte Suprema ha exigido cierto acervo probatorio.

Inclusive, cuando las empresas despiden por falta grave se enfrentan al riesgo de que el Juez analice la proporcionalidad entre la sanción impuesta y la falta cometida. El efecto es que un tercero (el Juez) ajeno a la realidad empresarial, opine sobre la razonabilidad de la sanción, sosteniéndose en muchos casos de que la ausencia de perjuicio para la empresa impide el despido.

Frente a esa panorama, inseguro sin duda, es mejor negociar que despedir y no solo arbitrariamente sino inclusive, en algunos casos, cuando exista la comisión de una falta. En efecto, como vimos, si el despido es arbitrario, el ex trabajador puede obtener su reposición, indemnización por daños fijada subjetivamente por el Juez, daños punitivos, y cualquier otra consecuencia que a futuro disponga el Poder Judicial. Mientras que, si el despido obedece a la comisión de una falta grave, puede ocurrir que el Juez lo considere desproporcionado.

En nuestra opinión, el despido arbitrario debe ser la última medida. Es recomendable, si no hay causa justa, ofrecer al trabajador un paquete de retiro atractivo para obtener su conformidad con la extinción de su vínculo laboral. Si existe falta grave habrá que analizar con mucho detalle si la falta amerita la separación o una sanción menor (amonestación o suspensión). Si amerita la separación, adelante con el despido. Pero, si la decisión empresarial es desvincular al trabajador pese a que la sanción podría considerarse desproporcionada, tener presente el riesgo anotado. En este supuesto el ex trabajador no tendrá derecho a la reposición sino solamente a la indemnización por despido arbitrario. Ojalá que la jurisprudencia no vaya a pensar distinto pues hasta ahora al menos en este punto opina igual.