La publicidad comparativa es un arma competitiva muy poderosa. Permite mostrar públicamente las ventajas del producto o servicio de una empresa frente a lo ofrecido por un competidor. En este post aclaramos tres dudas frecuentes sobre su regulación[1].

Las empresas pueden realizar válidamente publicidad comparativa. Sin embargo, deben considerar los siguientes aspectos regulatorios para no cometer una infracción publicitaria, evitando el cese inmediato de su publicidad y una multa por parte del Indecopi.

1.- ¿Se puede mostrar o referir válidamente la marca de la competencia?

Sí. Conforme a nuestra legislación, una comparación califica como tal si comunica “una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos”[2].

Es decir, se considera publicidad comparativa al anuncio publicitario que contrasta una oferta propia con otra en el mercado, identificando cuál es esa otra oferta. Para ello, se permite mostrar o referir la marca del competidor sin que sea necesario su permiso.

Muchas empresas no lo saben y prefieren mostrar la marca o el empaque del competidor de manera difuminada o como si fuera un producto “equis”. Así no evitan riesgo alguno. Sólo afectan la nitidez del mensaje publicitario.

2.- ¿Se puede realizar válidamente una comparación sobre aspectos subjetivos, estimativos u opinables?

No. Nuestra legislación lo prohíbe. Al contrario, se exige que la comparación se realice sobre información “verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad” y “exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta”[3].

Es decir:

a)    Lo comparado debe referirse a información objetiva, mensurable y comprobable sobre las empresas comparadas, sus productos o servicios (pesos, rendimientos, capacidades, cantidades, precios, etc.); y, no a opiniones, preferencias, estimaciones subjetivas o gustos (belleza, sabor, estética, comodidad, etc.).

A manera de referencia, debe recordarse que el Indecopi sancionó a una empresa prestadora del servicio de televisión por cable por mostrar una comparación que destacaba la supremacía de sus servicios “sobre la base de atributos no susceptibles de comprobación tales como la posibilidad de contar con los ‘mejores’ canales de películas, sin pagar ‘mucho más’ ”[4].

b)    Esta información debe además estar comprobada fuera de toda duda. Sirven como prueba la evidencia documentada, las mediciones registradas y los estudios científicos. Debe utilizarse información comprobable y verdadera.

La veracidad y la exactitud de la comparación debe encontrarse acreditada antes de su difusión. Por ello, es recomendable primero determinar claramente qué mensaje comparativo se transmitirá. Se sugiere testear (cuando menos) cualitativamente el proyecto de anuncio (por ejemplo en un focus group) y determinar el mensaje percibido. Dependiendo del grado de inversión y del riesgo involucrado, se puede realizar esta determinación cuantitativamente o encargarla a un tercero independiente. Luego corresponde asegurar que la empresa anunciante tenga en su poder las pruebas que acrediten la veracidad y exactitud de la comparación.

c)     Asimismo, esta información debe ser precisa, actual y clara, de modo que no haya lugar para doble interpretación o malos entendidos sobre la realidad, derivados de información no actualizada, incompleta o parcial, que pueda inducir a error al público que reciba el mensaje comparativo.

¿Por qué se prohíbe lo subjetivo, estimativo u opinable? Para impedir, mediante la publicidad comparativa, la mera explotación de la imagen del competidor, sin un efecto informativo (objetivo y verificado) que beneficie a los consumidores. Además, la publicidad comparativa eventualmente afectará la imagen y la posición competitiva del competidor aludido (quien ha invertido en construir el valor de su propia marca). Este daño se justifica solamente si estimula el proceso competitivo por eficiencia al entregar al consumidor información comprobada que le permita evaluar mejor las ofertas en contraste. Lo subjetivo, estimativo u opinable solamente daña al competidor sin beneficiar al consumidor. Se puede discrepar, pero esta es la regulación vigente desde el año 2008.

Atención. Lo subjetivo, estimativo u opinable, e incluso la fantasía y la exageración, pueden utilizarse válidamente en la publicidad simple (que se refiere a la oferta propia y no a la oferta del competidor), pero no en publicidad comparativa.

3.- ¿Se puede utilizar válidamente el humor? ¿Y el sarcasmo o la ironía?

El humor, entendido como aquello que genera una sonrisa noble, debido a la “jovialidad” o “agudeza” que comunica una idea[5], sí está permitido en la publicidad comparativa. Sin embargo, para ser válida debe evitar “la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias”[6]. Ello, considerando que la burla o la sátira tienen por efecto “poner en ridículo a alguien o algo”, que la ironía es la “burla fina o disimulada” y que el sarcasmo es la “burla sangrienta (…) con que se ofende o maltrata (…)” [7].

En síntesis, la legislación prohíbe poner en ridículo al competidor, a sus productos o servicios, si ello –dice la ley- resulta “injustificado en atención a las circunstancias”. Desde mi experiencia, resulta sumamente complejo e improbable justificar la ridiculización del competidor. Recomiendo evitarla por completo y así disminuir los riesgos legales.

Aquí, a manera de ejemplo, les muestro dos piezas de publicidad comparativa (no difundidas comercialmente en el Perú[8]), en un contexto de contienda entre dos competidores. En mi opinión, al tiempo de presentar información objetiva y verificable, utilizan un tono humorístico sin poner en ridículo al competidor:

Sin embargo, para cumplir con la regulación, lo importante no es mi opinión o la suya. En un caso real lo relevante es determinar si los consumidores perciben o no una ridiculización del competidor. Si ello se percibe de modo “injustificado”, se viola este límite legal. Se sugiere testear (cuando menos) cualitativamente el mensaje, con las recomendaciones antes indicadas.

4.- Aspectos adicionales y complementarios

Asimismo, aunque no formen parte de las dudas frecuentes, entre otros, al realizar publicidad comparativa, se deben considerar los siguientes aspectos:

a)    Para ser válida, se le exige también evitar “alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.”[9]

b)    Deben observarse las demás reglas aplicables a la publicidad por exigencia de la Ley de Represión de la Competencia Desleal y de las regulaciones sectoriales que resulten aplicables a la publicidad de un producto o servicio específico, tales como productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas, productos del tabaco, administración de fondos de pensiones, administración de fondos mutuos, etc.

c)     Debe cumplirse con respetar el Derecho de autor y los derechos conexos (de intérpretes, de ejecutantes; y, sobre fonogramas y radiodifusión), en la música y las demás obras que conforman un anuncio publicitario.

Ahora observe este creativo anuncio comparativo (tampoco difundido comercialmente en el país). Concéntrese en el primero de la serie:

https://www.youtube.com/watch?v=87Pkohp_qFI

¿Qué opina? ¿Un anuncio similar cumpliría con los límites de nuestra regulación? ¿Por qué? Comente libremente. Prometo también comentar.