Como parte de sus funciones para asegurar la libre y leal competencia, así como los derechos de los consumidores, Indecopi supervisa el mercado e inicia procedimientos sancionadores en materia de consumo, publicidad, competencia y protección de derechos de propiedad intelectual (marcas, patentes y derecho de autor), entre otros. En estos procedimientos, que forman parte del ámbito de la justicia administrativa, Indecopi tiene la misión resguardar el cumplimiento de la legislación que ordena el mercado. Para ello se encuentra facultado a imponer medidas de corrección o limitaciones sobre la conducta de las empresas.

A continuación, comentamos dos aspectos que debieran corregirse para asegurar el alto estándar de la justicia administrativa a cargo del Indecopi en el ámbito de los procedimientos sancionadores:

i) Respeto absoluto del derecho a ser escuchado

En los procedimientos sancionadores el derecho de defensa de las empresas acusadas es un derecho fundamental, que tiene base en el debido proceso y en la presunción de inocencia. Una empresa solamente puede recibir válidamente una sanción y una medida específica que limite su libertad de actuación si, después de haber ejercido plenamente su derecho de defensa, con pruebas suficientes, es hallada culpable de haber infringido un derecho del consumidor, una regla publicitaria o una regla dirigida a asegurar la libre y leal competencia.

Este derecho de defensa incluye no solamente el derecho a presentar descargos y escritos complementarios, sino además el derecho a ser escuchado oralmente por quienes van a decidir en el caso, que son esencialmente las Comisiones especializadas en cada materia (en primera instancia) y las Salas especializadas del Tribunal del Indecopi (en segunda instancia).

Una justicia administrativa de alta calidad exige que, cuando una empresa solicita una audiencia de informe oral ante una de estas Comisiones o Salas del Tribunal, este sea concedido, permitiendo a sus representantes informar directamente sobre los fundamentos esenciales de su defensa. ¿Es imaginable un proceso judicial o uno arbitral donde no se escuche oralmente a los denunciados o demandados? No. De igual forma, en un procedimiento sancionador tramitado ante el Indecopi, que usualmente tiene por efecto solucionar controversias (además de imponer una sanción y una medida específica que limita la libertad), la parte acusada debe ser escuchada directamente pues se discute su inocencia sobre si respetó o no las reglas del mercado, poniéndose en juego su reputación empresarial.

Realizar una audiencia de informe oral es especialmente relevante ante la amplia cantidad de casos que tramitan las Comisiones y las Salas del Tribunal del Indecopi, considerando que, para decidir cada caso, los miembros de estos órganos revisan el contenido de los escritos que contiene cada expediente. ¿Qué mejor ayuda para esta labor que escuchar directamente a las partes del caso para formarse una opinión antes de decidir y realizar las preguntas que correspondan para aclarar cualquier duda que pudiera surgir, con la inmediatez propia de una audiencia? Naturalmente, lo informado oralmente debe ser contrastado con las pruebas obrantes en el expediente. La progresiva incorporación de los valiosos profesionales, que son miembros de Comisiones y Salas del Indecopi, como funcionarios a tiempo completo contribuiría significativamente con este indispensable objetivo.

Ultimamente, en algunos casos, hemos podido apreciar que las audiencias de informe oral se vienen denegando en la misma resolución que declara una infracción, sanciona a la empresa con multa y le ordena una medida correctiva que limita o condiciona su libre actuar. Ello no es aceptable, aun cuando la Ley de Organización y Funciones del Indecopi prevea que, cuando se solicite la realización de informe oral, sea posible “denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada”. Cuando nos correspondió elaborar esta ley con un selecto grupo de profesionales de la institución (2008), esta regla se propuso para una aplicación excepcional y no como una regla de uso común para procedimientos sancionadores. Ello debido a la supremacía del derecho de defensa y la presunción de inocencia como principios y derechos constitucionales. Confiamos en que esto pueda corregirse en el Indecopi. Es necesario para mantener los altos estándares de administración de justicia que siempre han distinguido a la institución, evitando nulidades que afecten sus decisiones e impacten negativamente en los agentes económicos del mercado.

ii) Aseguramiento de la imparcialidad absoluta de quien decide

El diseño de las Leyes de Competencia (2008) y de los demás procedimientos del Indecopi –innovadores en su momento- se encuentran alineados a la reciente modificación de la Ley del Procedimiento Administrativo General (2016), que ofrece garantías de separación de funciones entre quién investiga y acusa; y, quién finalmente decide un caso con la posibilidad de imponer una sanción o una medida correctiva que limite o condicione el libre actuar de una empresa.

El propósito de este diseño es que una Comisión del Indecopi, cuando actúe como órgano que decide en primera instancia en un procedimiento sancionador, se encuentre apartada de la Secretaría Técnica instructora que formaliza y lleva adelante la acusación en un caso especifico. Este alejamiento resulta trascendental para asegurar la imparcialidad de quien decide en los procedimientos sancionadores que, siendo de oficio, son entablados por propia iniciativa de la autoridad y/o donde las Secretarías emiten informe final o instructivo, debido a que en estos casos actúan como parte acusadora.

Esta absoluta distancia se debiera aplicar a los procedimientos en materia de protección al consumidor cuando la Secretaría Técnica inicie el caso sin denuncia de parte; en materia de represión de conductas anticompetitivas (investigación de carteles y abusos de posición de dominio); y, en materia de competencia desleal cuando la Secretaría inicie el caso sin denuncia de parte y/o emita informe técnico antes de que la Comisión decida sobre el caso, entre otros. ¿Debe una Secretaría Técnica en estas circunstancias discutir el caso con la Comisión antes de iniciarlo? No. ¿Debe una Secretaría Técnica en estas circunstancias sesionar con la Comisión en su deliberación para decidir el caso o preparar el proyecto de decisión final para esta Comisión? No, pues tal Comisión debiera tener un equipo de apoyo distinto del acusador en el caso, con el fin de asegurar la imparcialidad absoluta de su decisión. Nótese que cuando la Ley del Procedimiento Administrativo General prevé la elaboración de un proyecto de resolución por parte de un órgano distinto al que decide, no lo hace para órganos acusadores en procedimientos sancionadores, que tienen una regulación especial en la misma ley.

Confiamos en que esto pueda corregirse en el Indecopi, evitando también nulidades que afecten sus decisiones e impacten negativamente en los agentes económicos. Si bien es posible que se requiera de recursos para asegurar esta separación, es absolutamente necesario lograrlos y que ello se implemente de inmediato pues está en juego el respeto del principio de imparcialidad y de debido proceso como principios y derechos constitucionales, exigidos también legalmente.

Cabe señalar que lo antes comentado sobre separación de funciones -claramente- no es requerido en los casos de determinación dumping o subsidios; o, de oposición a un registro de marcas, por ejemplo, pues no se trata de procedimientos sancionadores y no existe riesgo de afectación de imparcialidad. En estos casos las Secretarías Técnicas son el apoyo de la Comisión que decide y no cumplen función de parte. Es también el caso de las Secretarías Técnicas de las Salas del Tribunal, pues estas tampoco deben encontrarse apartadas de sus Salas dado que se desempeñan como su apoyo técnico y no tienen rol acusador, sino claramente imparcial.

La calidad de esta justicia administrativa es el natural e indispensable complemento de la calidad regulatoria, pues ambas exigen que el Estado no imponga limitaciones ni restricciones injustificadas a la actividad empresarial, sea por exigencias normativas o por decisiones en casos específicos que resulten ilegales o irracionales. En consecuencia, asegurar un alto estándar en la justicia administrativa a cargo del Indecopi, requiere en lo procesal: i) el respeto absoluto del derecho a ser escuchado al defenderse; y, ii) el aseguramiento de la imparcialidad absoluta de quien decide, garantizando un real alejamiento de quien acusa[1].