Se ha presentado el Proyecto de Ley 2371/2017-CR, denominada “Ley que Propone la Regulación de Precios Máximos de los Medicamentos Básicos para Enfermedades de Mayor Incidencia, Gravedad y de Alto Costo”, iniciativa del señor congresista Velásquez, promovida seguramente con las mejores intenciones, a raíz de la coyuntura generada por la reciente operación de concentración de cadenas de boticas en el país.

A continuación, sintetizo los aspectos más importantes que dan cuenta de la carencia de sustento de este proyecto que, lejos de beneficiar a la ciudadanía, podría afectar sus intereses como consumidores.

A.- ¿Qué se propone con este proyecto de Ley?

El objeto del proyecto es regular los precios máximos de venta de los medicamentos básicos –según indica- con el propósito de garantizar su acceso universal a los ciudadanos. Según el proyecto, los medicamentos básicos se definirían como aquellos de uso más frecuente para el tratamiento de tres tipos de enfermedades: i) las de mayor incidencia; ii) las de mayor gravedad; y, iii) las de más alto costo. ¿Quién definirá la lista de estos medicamentos? El Órgano Regulador de Precios Máximos de Medicamentos Básicos, que justamente pretende crearse con este proyecto de Ley y cuyo nivel de autonomía no se define.

La principal función de tal Órgano Regulador, conformado por un delegado designado por el Presidente de la República, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Economía, sería establecer el precio máximo de venta de los medicamentos básicos, siguiendo la metodología y oportunidad que señale el reglamento de la Ley que se propone.

B.- ¿El orden constitucional peruano avala este proyecto?

No. Este proyecto resultaría inconstitucional, dado que nuestra actual Constitución Política prevé un sistema de economía social de mercado. En consecuencia y por el texto expreso de nuestra Constitución, la libre iniciativa privada, la libre empresa y la libertad de contratar, incluyendo necesariamente el derecho a determinar precios libremente, están garantizados como principios y derechos fundamentales. Si bien el proyecto invoca la protección del derecho fundamental a la salud, no presenta fundamento válido para que los derechos antes señalados sean recortados mediante la fijación pública de un precio máximo de venta de medicamentos, como veremos más adelante, pues claramente existen otras alternativas menos gravosas e intervencionistas.

Lo antes señalado no quiere decir que el Estado no pueda realizar acciones dirigidas a garantizar el acceso universal a la salud. Por el contrario, la propia Constitución y la legislación en materia de salud obligan a desarrollar políticas públicas para este fin, pero no habilitan controles ni fijaciones de precios sin sustento. Veremos, a continuación, qué alternativas tiene el Estado, siguiendo los pasos y la metodología del aseguramiento de la calidad regulatoria.

C.- ¿Cumple con los estándares de calidad regulatoria?

En nuestra opinión, el referido proyecto del Ley no cumple con estos estándares y, en consecuencia, resultaría inconveniente, además de inconstitucional, existiendo claramente otras alternativas que pudieran contribuir con el acceso de la ciudadanía a los medicamentos, en mejores combinaciones de precio y calidad.

C.1.- ¿Se ha identificado claramente el problema que se pretende solucionar?

No. Según la exposición de motivos del proyecto de Ley, el problema que se busca solucionar es la falta de acceso a medicamentos, manifestación del derecho constitucional a la salud. Sin embargo, esta exposición sugiere que la reciente operación de concentración de cadenas de boticas en el país podría limitar el acceso a medicamentos de primera necesidad pues la posición “monopólica” existente en el mercado de comercialización minorista tendría por efecto incrementar los precios de las medicinas; y, por tanto, dificultar que las personas con menos capacidad adquisitiva puedan proveerse de tales productos.

Al respecto, no existe una posición “monopólica”, ni se evidencia necesariamente una falta de competencia efectiva en la comercialización minorista de productos farmacéuticos. Es más, el proyecto de Ley no define cuáles son los mercados relevantes sobre los que afirma que existe tal posición (por zonas geográficas o tipos de productos). En cualquier análisis técnico respecto de la comercialización minorista de productos farmacéuticos y afines debiera incluirse en el mercado relevante a las farmacias y boticas independientes, así como –para determinados segmentos del mercado- a los servicios de farmacia de las entidades públicas (hospitales del MINSA, de EsSalud, entre otros). Asimismo, ni siquiera es verdad que la reciente operación de concentración de cadenas de boticas en el país implique indefectiblemente el incremento de precios hacia los consumidores finales.

Compartimos la importancia del acceso a medicamentos como parte del derecho fundamental a la salud. Sin embargo, no está debidamente acreditado que la indicada operación de concentración haya generado un problema de interés público que merezca ser regulado mediante una intervención estatal de fijación de precios máximos de venta.

Si lo que se desea es contribuir con el acceso de la ciudadanía a los medicamentos en mejores combinaciones de precio y calidad, nos parece más bien que debiera privilegiarse el análisis y las acciones sobre aquellos factores que intensifican la competencia y contribuirían con tal propósito, tales como:

i) Asegurar mayor información dirigida a los consumidores sobre la disponibilidad, características, eficacia y variedad de precios de los medicamentos en general y de medicamentos genéricos, mediante campañas comunicacionales y educativas y la mejor promoción e implementación del “Observatorio Peruano (de precios) de Productos Farmacéuticos”, así como de las aplicaciones móviles que permiten acceder a su información, asegurando actualización en tiempo real y geolocalización.

ii) Eliminación de barreras burocráticas a la entrada, impuestas por las entidades regulatorias al momento de la importación y/o la comercialización de productos farmacéuticos. Se requiere imponer menores costos a la importación y facilitar el establecimiento de puntos de venta (sin perder seguridad).

iii) Monitorear permanentemente las posibles conductas que limiten la entrada de potenciales competidores o la actuación de competidores ya existentes, incluidos los posibles abusos de posición de dominio, función a cargo del Indecopi.

iv) Aprovechar la escala de compras por parte de las entidades públicas (MINSA y EsSalud, entre otras), con bases competitivas y adecuadas, fortaleciendo las compras conjuntas y asegurando el abastecimiento de medicamentos en los servicios de farmacia de estas entidades.

C.2.- ¿Se ha evaluado la utilidad de las medidas propuestas, su impacto y sus costos?

Es claro que el razonamiento detrás del proyecto de Ley plantea que, con menores precios, más cantidad de personas consumirían los medicamentos que requieren. Por tanto, deberían fijarse topes de precios para ciertos productos.

Sin embargo, el problema mayor que acarrearía esta propuesta serían las incorrectas señales que se transmitirían a los agentes económicos, cuyos efectos podrían impactar precisamente en la ciudadanía (consumidores), es decir, a quienes se pretende proteger. Así, si los precios máximos fijados a los medicamentos básicos fueran precios por debajo del nivel de mercado, se podría desincentivar la producción o comercialización de tales medicamentos, generando su escasez. En consecuencia, se afectaría la disponibilidad y la accesibilidad a los medicamentos que se busca promover. Paradójicamente, ello podría ahuyentar determinadas ofertas de medicamentos y/o su calidad y, además, tornar al mercado mucho más concentrado de lo que teme la propuesta. Es decir, el proyecto de Ley generaría el efecto inverso al que pretende lograr.

La fijación pública de un precio máximo (como se propone) incrementaría los incentivos para que las empresas se dediquen a producir y/o comercializar medicamentos cuyos precios no estén regulados, en vez de los medicamentos básicos con regulación de precios. Es natural que una empresa prefiera dedicarse a producir y/o comercializar aquellos productos cuya rentabilidad no esté limitada o afectada.

De otro lado, en la organización estatal, la creación de una nueva autoridad reguladora de precios (sin haberse siquiera comprobado su conveniencia, en adición a su inconstitucionalidad), así como la contratación de personal para ella, implicaría la generación de un presupuesto absolutamente desconocido. Además, el proyecto no estima los costos relativos a la recopilación de la información necesaria para estimar “precios óptimos” o “precios justos” (según criterios que no son señalados en el proyecto). Tampoco estima los costos del error del Órgano Regulador, además de los costos de la fiscalización o supervisión que tendría que desarrollar la referida autoridad, ni el costo de las eventuales intervenciones políticas en las actividades pretendidamente técnicas de tal órgano.

¿Se han calculado en los costos que representará el proyecto de Ley sobre los agentes regulados, así como para sus proveedores? Tampoco.

C.3.- ¿Se han evaluado técnicamente alternativas?

Pues parece que no. Por lo menos ello no se evidencia del proyecto.  Si es que –en consideración del proyecto- lo que genera que no existan precios “adecuados” para satisfacer la demanda de medicamentos es la estructura del mercado peruano o la ausencia de competencia, en lugar de regular sus precios, se podría considerar como alternativa idónea (menos costosa y menos intervencionista) la promoción de la competencia.

Promover la competencia tiene la ventaja de solucionar el problema (si este existe) desde el ataque de sus causas. Cualquier posición dominante real o imaginaria se diluye haciendo más transparentes los precios ante los consumidores y removiendo barreras a la competencia. Ejemplo de estas medidas son las señaladas en el acápite C.2 previo.

D.- ¿Es el único proyecto? ¿Qué debiéramos esperar?

No es el único. Se ha presentado también el Proyecto de Ley 2701/2017-CR, denominada “Ley que Declara de Interés Nacional la Creación de un Organismo Regulador de precios de Medicamentos (…)”, iniciativa del señor congresista Becerril, que propone declarar de interés nacional la creación de un Organismo Regulador con las características de aquellos que regulan la inversión privada en servicios públicos (que son prestados bajo la condición de monopolios naturales), incorporando criterios para determinar precios “razonables” para los medicamentos en general y justificados en sus costos.

Asimismo, se ha presentado el Proyecto de Ley 2707/2017-CR, denominada “Ley de Regulación de Precios de Medicamentos con Estándares Internacionales de la OECD (…)”, iniciativa del señor congresista Lescano, que propone asignar a Digemid la regulación de precios máximos de los medicamentos en general, con referencia a una banda de precios calculada sobre otros países con economía de mercado comparables al Perú.

En nuestra consideración, estos proyectos no cumplen con los estándares de calidad regulatoria (por carecer también de un análisis sobre el problema que pretenden solucionar, la utilidad de las medidas propuestas y su impacto, así como sobre alternativas menos costosas y menos intervencionistas); y, en consecuencia, plantean también objeciones constitucionales por las razones ya comentadas.

¿Qué debiéramos esperar? Que prevalezca el tecnicismo en el debate de estos proyectos de Ley para evitar que se afecte la disponibilidad y la accesibilidad a los medicamentos que estos afirman promover, generando un efecto inverso al que pretenden derivado de la escasez que todo control de precios genera. Necesitamos apoyar también la calidad regulatoria en el Congreso de la República.