La regulación en materia de libre competencia tiene como finalidad disuadir, corregir y sancionar los cárteles, que se forman cuando empresas competidoras se ponen de acuerdo para fijar concertadamente precios, repartos de clientes, su participación en procesos de selección públicos o privados, zonas geográficas de actuación o cualquier otra condición que atenúe o elimine la intensidad competitiva en perjuicio de consumidores, clientes en general o, incluso, proveedores.

Asimismo, esta regulación tiene por finalidad disuadir, corregir y sancionar a una empresa o grupo de empresas que tienen posición de dominio en determinado mercado (debido a su market share, poder de negociación o por causas tecnológicas, entre otras que generan que la competencia no los afecte ni condicione suficientemente) abusen de tal posición, excluyendo a otros agentes económicos, mediante injustificadas cláusulas de exclusividad, diferencias de trato o negativas a contratar, entre otros.

1.- Herramientas para investigar, corregir y demandar a las empresas infractoras

A continuación, comentamos las más importantes modificaciones sobre la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, realizadas por el Decreto Legislativo 1396, de septiembre de este año:

a.- Programa de recompensas para los informantes

Se ha establecido un “programa de recompensas económicas”, que permitirá al Indecopi entregar una suma de dinero a aquellas personas naturales que brinden información determinante para detectar, investigar y sancionar cárteles, manteniendo la reserva de su identidad. Estas personas podrían ser o haber sido colaboradores, clientes o proveedores de una empresa.

Con este programa de recompensas se estimula la investigación y sanción del Indecopi que, en casos considerados graves, puede aplicar multas de hasta mil (1000) UIT; o, incluso, superiores a este monto cuando los casos sean considerados muy graves.

b.- Expresa habilitación legal para ordenar el establecimiento de programas de compliance (cumplimiento)

Lo más relevante para solucionar los problemas que generan las conductas contra la libre competencia no son las sanciones, sino las medidas correctivas que puede ordenar el Indecopi sobre las empresas que hayan cometido estas infracciones. Las medidas correctivas tienen por finalidad restablecer el proceso competitivo o revertir los efectos dañinos de las conductas anticompetitivas.

Con la reciente modificación legal, se especifica que Indecopi podrá ordenar como medidas correctivas “el desarrollo de programas de capacitación y de eliminación de riesgos de incumplimiento de la normativa sobre libre competencia”.

Ello significa que esta institución–con base legal expresa- podrá ordenar, a las empresas que hayan afectado la libre competencia, el establecimiento de programas de compliance (cumplimiento normativo) que eviten incurrir en conductas anticompetitivas en el futuro o puedan detectarlas internamente. Si bien la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, autoridad de primera instancia en el Indecopi, venía ordenando la aplicación de estos programas, la inclusión a nivel legal de este tipo de medidas mejora el marco institucional.

c.- Demandas de indemnización por daños y perjuicios contra las empresas

El cambio en esta materia parece sutil, pero en realidad es significativo. Antes de la reciente modificación, Indecopi podía iniciar un proceso judicial de indemnización por daños y perjuicios derivados de conductas contra la libre competencia, en defensa de los intereses difusos o colectivos de los consumidores. Sin embargo, hasta la fecha no lo ha hecho.

En este contexto, la reciente modificación deja atrás el modelo anterior que exigía al Indecopi, antes de iniciar esta acción judicial, que su Consejo Directivo lo acordara previamente. Ahora, se ha encargado a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, previo informe favorable de la Secretaría Técnica, el inicio de estas acciones judiciales de indemnización en representación de los consumidores.

Estimamos que esta reforma se dirige a preparar al Indecopi para demandar por recientes casos que se han tramitado y se vienen tramitando en materia de libre competencia. Ello parece inminente, al margen de que consideramos que esta Comisión y cualquier otra del Indecopi, dado su rol decisor en casos de posibles infracciones o controversias, no debiera asumir el rol de litigante institucional. Ello pues si es que el Poder Judicial lo ordenara en vía de nulidad (en un proceso contencioso administrativo), la Comisión podría volver a conocer un caso que ya decidió, a pesar de que haya demandado por daños y perjuicios en aplicación de esta modificación.

2.- Importantes ajustes pendientes

Es recomendable retomar la práctica institucional de publicar previamente los proyectos normativos de todo nivel, como en el año 2008 hicimos para la elaboración de las vigentes Leyes de Represión de Conductas Anticompetitivas, de Represión de la Competencia Desleal y de organización y funciones del Indecopi. Ello permitió -y debiera permitir ahora- recoger todas las opiniones de expertos en la materia, empresas y representantes de los consumidores. Los altos estándares de transparencia previa mejoran siempre los textos normativos, incluyen otras iniciativas de la sociedad civil y fortalecen la legitimidad del proceso legislativo.

En lo concerniente asuntos específicos, en la defensa de la libre competencia, consideramos[1] que se encuentran pendientes como prioridades en materia legislativa:

a.- Una excepción ante las limitaciones presupuestales

Se requiere exceptuar al Indecopi de las limitaciones establecidas por ley en materia presupuestaria. La Comisión de Defensa de la Libre Competencia y su Secretaría Técnica, así como otros importantes órganos funcionales de esta institución, deben contar con todos los recursos disponibles que le permitan atender sus casos dentro de los plazos legales, con altos estándares de calidad en la justicia administrativa que imparten.

Esta medida debe permitir a la institución retener y captar los cuadros profesionales que sean necesarios para actuar como autoridad en un mercado que requiere de alta especialización y eficacia, resolviendo en los plazos que prevé la ley vigente. En síntesis: tener el número necesario de profesionales en cada equipo; y, remunerarlos adecuadamente para captar y retener lo mejor del mercado profesional.

b.- El afinamiento de los compromisos de cese

Es recomendable una modificación legal que elimine de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas que la Comisión, al aceptar un “compromiso de cese” propuesto por una empresa, deba pronunciarse “declarando su responsabilidad por las conductas materia del compromiso” (artículo 25.5.).

Ello pues esta disposición actual reduce los incentivos para que las empresas decidan acogerse a este sistema de conclusión anticipada del caso, al verse obligadas a recibir una declaración de culpabilidad cuando ello podría no ser necesario.

c.- La exigencia de pruebas para confirmar las declaraciones de los delatores

Vista la práctica reciente, parece necesario por útil que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas precise, en relación con el Programa de Clemencia o Exoneración de Sanción, que la utilización de este mecanismo no exime a la Secretaría Técnica de corroborar con otras pruebas (al momento de sustentar su acusación) las declaraciones de los agentes que delatan una supuesta conducta anticompetitiva en la que han participado.

Aun cuando esta precisión legal no sería estrictamente necesaria (desde el punto de vista constitucional) debido a que siempre debe primar el principio de presunción de inocencia, resulta útil para corregir la actual práctica que, en nuestra opinión, estima valor pleno a las declaraciones de los delatores que persiguen escapar de una sanción o reducirla.

Las declaraciones de un delator no tienen por sí mismas valor probatorio pleno. Deben ser siempre corroboradas. Si la sola declaración de una persona o empresa que desea el beneficio de exonerarse de la sanción, permite culpar a otra, se produce un incentivo perverso (de exageración o acusación sin fundamento) sobre los beneficiados por la delación. Esto debe corregirse.

3.- ¿Qué puede hacer una empresa para enfrentar estos riesgos?

En un contexto como este, es clave implementar voluntariamente en la empresa un programa de cumplimiento (compliance) en materia de libre competencia; o, incluir este componente en su programa general de cumplimiento normativo. Ello con el fin de mitigar los riesgos derivados del incumplimiento (voluntario o involuntario) de la regulación de libre competencia que, además de perjuicios económicos derivados de las multas antes indicadas sobre la empresa, pueden extenderse a la afectación de su reputación y sus marcas, así como de sus directivos y ejecutivos.

Debe recordarse que, además de la sanción que corresponda a una empresa, Indecopi puede imponer una multa de hasta cien (100) UIT a sus representantes legales, a sus directores o gerentes, en caso hayan participado en la planificación o realización de conductas contra la libre competencia. Ello ocurre tanto en casos de cárteles como en casos de abuso de posición de dominio.

Corresponde, en consecuencia, tomar previsiones.