Ayer el Congreso de la República aprobó, por mayoría, la Ley que establece el control previo de fusiones y adquisiciones empresariales, que se aplicará a todos los sectores de la economía, incluido el sector eléctrico que tenía su propia regulación especial.

En diferentes oportunidades hemos manifestado que una ley de esta naturaleza para el Perú no tenía el debido sustento técnico para su aprobación, considerando las exigencias de los estándares de calidad regulatoria; y, además, no era necesaria ni oportuna para el país. Sin embargo, no se prevé que el Gobierno observe la ley, debido a que propuso una de similar propósito y alcance. En consecuencia, en pocos días esta ley será oficializada con su publicación el diario oficial El Peruano y estará vigente luego de un año contado desde dicha publicación. Asimismo, deberá tener su reglamento tres meses antes de su vigencia.

A continuación, sintetizamos el alcance de las nuevas reglas de juego que pueden impactar transacciones que impliquen concentraciones de empresas por medio de fusiones o adquisiciones[1]:

A.- ¿A qué fusiones y adquisiciones empresariales se aplica este control y autorización previa a cargo del Indecopi?

Las operaciones de concentración económica (fusiones y adquisiciones empresariales) serán objeto de evaluación previa por parte del Indecopi cuando:

• La concentración empresarial implica un cambio permanente de control (entendida como influencia decisiva y continua) sobre la totalidad o parte de una empresa, como consecuencia de una fusión, una adquisición directa o indirecta (mediante la adquisición de acciones, derechos u otros activos productivos), la constitución de una empresa en común o de joint ventures (entre otras modalidades) o la adquisición del control empresarial de uno o más agentes económicos por cualquier otra vía[2];

• La concentración empresarial tiene efectos en el territorio peruano debido a que genera impacto en la oferta o la demanda de bienes y servicios en el país, sin importar si ha sido acordada o ejecutada total o parcialmente en territorio nacional o en el extranjero; y,

• La concentración empresarial cumple, de manera simultánea, con dos condiciones denominadas umbrales, que expresan su relevancia económica:

1. Que la suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas que se concentran haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 118 000 Unidades Impositivas Tributarias. Es decir, que esta suma supere los 150 millones de dólares americanos.
2. Que el valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la concentración económica hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 25 000 Unidades Impositivas Tributarias cada una. Es decir que, para cada una, esta suma supere los 31 millones de dólares americanos.

Estas dos condiciones, denominadas umbrales, pueden ser elevados mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas; o, disminuidos por ley.

B.- ¿Cuáles son las características principales del procedimiento?

Una vez que se constata que una fusión o adquisición cumple con las características antes señaladas que la sujetan al control previo, el procedimiento en lo esencial es el siguiente:

• La autorización de la operación necesariamente deberá ser solicitada antes de su ejecución, ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, por el agente económico que adquiere el control; o, en caso de una fusión o adquisición de control conjunto, por parte de todas las empresas involucradas en dicho control. Los actos de ejecución de la concentración serán nulos de no solicitarse o lograrse tal autorización.

• Antes de formular su solicitud de autorización, las empresas podrán realizar consultas de manera individual o conjunta a la Secretaría Técnica de dicha Comisión, con el fin de precisar si su operación se encuentra dentro del alcance del control previo, incluidos los umbrales previstos por la ley. Sin embargo, la ley indica que la orientación de dicha Secretaría Técnica no se considera vinculante, aun cuando debiera serlo por exigencias de seguridad jurídica.

• A la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial se acompañan los antecedentes necesarios para identificar la operación de que se trata, los agentes económicos participantes y el grupo económico al que pertenecen. Asimismo, se deberán presentar elementos que permitan a la autoridad una consideración preliminar sobre los efectos que podrían generarse en los mercados involucrados.

• La Secretaría Técnica revisará que tal solicitud haya cumplido con los requisitos de la admisión a trámite en un plazo de 10 días hábiles, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud.

• En caso no se cumpla con los requisitos que se exigen a tal solicitud, se otorgará al solicitante un plazo de 10 días hábiles para subsanar las observaciones realizadas por la Secretaría Técnica. Asimismo, el órgano administrativo contará con 5 días hábiles para revisar la solicitud subsanada y, de ser el caso, admitir la solicitud a trámite.

• El procedimiento de evaluación previa estará compuesto de una o dos fases, dependiendo de los efectos que pueda producir la operación en los mercados involucrados:

1. Primera fase: en el plazo de 30 días hábiles, desde la admisión a trámite, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia puede resolver que la concentración empresarial no está comprendida en el ámbito de aplicación de la ley, finalizando así el procedimiento. De igual modo, en el mismo plazo, la Comisión puede decidir que el acto de concentración “no genera serias preocupaciones en cuanto a ocasionar efectos restrictivos significativos de la competencia en el mercado”, autorizando, en consecuencia, la concentración empresarial sin condición alguna.
2. Segunda fase: de presentarse serias preocupaciones –a juicio de la autoridad- en cuanto a que la concentración empresarial podría generar efectos restrictivos de la competencia en el mercado, la Comisión deberá declararlo mediante resolución, comunicando los riesgos identificados a las partes interesadas. La mencionada resolución también deberá ser emitida en un plazo no mayor a 30 días hábiles desde la admisión a trámite de la solicitud. La segunda fase del procedimiento, con una evaluación más detallada por parte de la autoridad, podrá tener una duración de hasta 90 días hábiles, prorrogables por 30 días hábiles más.

• Si se inicia la segunda fase de evaluación, esta Comisión debe publicar un breve resumen de la resolución que sustenta el inicio de la segunda fase, de manera que los terceros con interés legítimo puedan presentar información relevante.

• En el procedimiento de evaluación previa la autoridad se encuentra facultada para solicitar a cualquier otra entidad de la Administración Pública información relacionada con los mercados involucrados en la operación de concentración. Estos requerimientos de información pueden realizarse en cualquier etapa del procedimiento de evaluación previa.

• Durante el desarrollo del procedimiento de evaluación previa, las empresas solicitantes pueden presentar una propuesta de compromisos destinados a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial sujeta a autorización.

• Para la evaluación de los efectos y de la posible restricción significativa de la competencia efectiva y potencial en el mercado, la autoridad deberá tomar en cuenta los siguientes elementos:

i)      la estructura del mercado relevante abarcado por la operación empresarial;

ii)     la competencia real o potencial de los agentes económicos en tal mercado;

iii)    la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate;

iv)    las fuentes de distribución y comercialización de las empresas en tal mercado;

v)     las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado;

vi)    el poder económico y financiero de las empresas involucradas;

vii)  la creación o fortalecimiento de una posición de dominio (dejándose constancia en la ley que la sola creación o fortalecimiento de una posición de dominio no implica automáticamente la denegatoria de autorización del acto de concentración); y,

viii) la generación de eficiencias económicas.

• La Comisión puede decidir: i) autorizar la operación de concentración empresarial; ii) no autorizarla; o, iii) autorizar la operación sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones y obligaciones[3]. Si vencen los plazos que tiene la Comisión para emitir su decisión, la solicitud se considera aprobada (silencio positivo). En todo caso, la decisión de la Comisión es apelable ante el Tribunal del Indecopi, el cual deberá pronunciarse en un plazo máximo de 90 días hábiles.

C.- Medidas correctivas y sancionadoras

La Ley que establece el control previo de fusiones y adquisiciones empresariales prevé las siguientes medidas:

• Como medida correctiva, la Comisión podrá ordenar la desconcentración u otros actos que reviertan la situación actual hacia la situación anterior a la ejecución de la concentración, en caso ésta se haya ejecutado a pesar de que su autorización haya sido denegada; o, se haya ejecutado contraviniendo obligaciones o condiciones impuestas para su autorización.

• Las multas coercitivas por incumplimiento de mandatos de la autoridad pueden llegar a 125 UIT. En caso persista el incumplimiento, la Comisión podrá ordenar la imposición de una nueva multa coercitiva, duplicando sucesivamente el monto con un límite de 16 veces el monto de la multa coercitiva originalmente impuesta.

• Existen multas previstas por infracciones leves, graves y muy graves, derivadas del incumplimiento de la Ley que establece el control previo de fusiones y adquisiciones empresariales.

D.- Participación de otras entidades vinculadas con competencia en el mercado de capitales

Es necesario contar con la autorización tanto del Indecopi como de la SBS (cuando la operación corresponda a su sector) o de la SMV (cuando esta hubiese otorgado autorización de funcionamiento a una entidad involucrada), para que proceda la operación de concentración empresarial en estos ámbitos.

Sin embargo, tratándose de operaciones de concentración que involucren empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, que presenten riesgos relevantes e inminentes que comprometan la solidez y/o estabilidad de las referidas empresas y/o de los sistemas que integran, solo se requiere la evaluación previa de la SBS.

Tratándose de una operación de concentración empresarial que se realice a través de una OPA en el mercado de valores, es requisito previo el pronunciamiento del Indecopi para que los agentes económicos puedan iniciar el procedimiento respectivo ante la SMV. Asimismo, se debe obtener el pronunciamiento previo del Indecopi para realizar una operación que origine la obligación de formular una Oferta Pública de Adquisición posterior.