Las comunicaciones que emite un influencer y que llegan a sus seguidores, así como al público en general, pueden desarrollarse en medios on line, incluidas las redes sociales (Facebook, Twitter, Instagram, etc); o, en medios convencionales como televisión, radio, prensa, activaciones en vivo y, en general, en todos los del mundo off line[1]. Considerando lo anterior, se consideran, dentro de la categoría de influencer, subcategorías como micro influencer (reconocido experto con alta credibilidad) y celebrity (influencer cuya trayectoria o notoriedad no solamente existe en las redes sociales sino además en el mundo off line).

Debido al impacto de sus comunicaciones, es creciente la presencia de los influencers no sólo en la actividad de emitir sus opiniones o compartir sus experiencias, sino también en la actividad publicitaria. En este último caso, un influencer realizará publicidad cuando emita comunicaciones, por encargo de una empresa que los contrata o auspicia, con el fin de promover sus marcas, productos o servicios.

En principio, se deben diferenciar las opiniones espontáneas de un influencer las cuales no deberían tener consecuencias legales desde el punto de vista de la regulación publicitaria; y, las opiniones como consecuencia de un pago o auspicio, las cuales podrían tener consecuencias en el marco de la regulación publicitaria, dentro del ámbito de supervisión del Indecopi.

Vuelvo a tocar este último tema, tratado en un post previo (y ampliado en este post), a propósito del intercambio de ideas que hemos tenido con destacados influencers del país y de la reciente reunión que tuvimos con algunos de ellos en COMEX PERÚ. Indecopi además ha expresado en medios algunas consideraciones sobre la regulación aplicable a los influencers en materia publicitaria, indicando que viene realizando algunas investigaciones.

Ante ello, sintetizo a continuación las principales consideraciones legales (ampliadas) que se deben tener en cuenta cuando un influencer hace publicidad:

• Lo primero que se debe determinar es si las personas, que son consumidores a efectos de la regulación publicitaria, pueden reconocer razonablemente que se trata de publicidad realizada por el influencer. Si la respuesta es claramente que sí, no hay problema. Si la respuesta es que no, se debe advertir en la comunicación del influencer su naturaleza publicitaria. En estos casos, se puede utilizar la indicación de anuncio contratado; o, las herramientas propias de la red social, tales como “Colaboración pagada por el anunciante” en el caso de Instagram; o, “Colaboración pagada” en el caso de Facebook. Asimismo, es recomendable el uso de hashtags que no dejen duda al consumidor que se trata de un anuncio publicitario, para lo cual podrá utilizarse #Publicidad, #Promocionando, #Patrocinado por (…) o similares. Caso contrario, se podría vulnerar el principio de autenticidad, que exige que la publicidad sea reconocible claramente como tal, pudiendo ser sancionado tanto el influencer como la empresa anunciante. Por ahora, considerando que la autoridad peruana podría no reconocer abreviaturas o palabras en otro idioma, recomendamos no utilizar solamente hashtags tales como #ad o #advertisement.

Fuente: Instagram de @KimKardashian

• Además, en caso de que el influencer transmita al público un “testimonio” derivado de su uso del producto o servicio publicitado, dicho testimonio debe encontrarse sustentado en experiencias auténticas y recientes que haya tenido. Adicionalmente, se debe estar en condiciones de acreditar las afirmaciones objetivas (comprobables) que emita el influencer, contando con un sustento previo (y documentado) sobre la veracidad de dicho mensaje. En este contexto, es recomendable que el influencer se ciña a lo indicado por la empresa anunciante que lo contrata o auspicia. A modo de ejemplo, si el influencer promociona la experiencia de conducir un automóvil, deberá tener el sustento necesario que pruebe que efectivamente lo condujo. Las características objetivas que mencione en su testimonio deberán encontrarse sustentadas.

Fuente: Instagram de @ChiaraFerragni

• Si la comunicación implica algún tipo de comparación entre los productos o servicios de la empresa que contrata o auspicia al influencer, con ofertas competidoras que estén identificadas o sean razonablemente identificables, la comunicación: i) debe limitarse a presentar información objetiva, verdadera, verificada y exacta; ii) debe ser clara y actual, sin imprecisiones; y, iii) sobre todo deberá evitarse la utilización de ironía, sátira, burla o sarcasmo injustificado. Las mismas reglas aplican a las referencias directas o indirectas a productos o servicios de una empresa competidora, aun cuando no sean comparativas. En el contexto de comparaciones o referencias sobre la competencia se deben evitar las expresiones subjetivas, que por su naturaleza no son comprobables. Para comparar o referirse a una oferta competidora es particularmente recomendable recibir asesoría especializada.

• Asimismo, se debe tener en cuenta que el mensaje publicitario debe cumplir las normas que específicamente se aplican a algunos sectores en materia publicitaria. A modo de ejemplo, entre otros, un influencer que promociona bebidas alcohólicas no debe promover un excesivo consumo de las mismas y debería incluir en su comunicación la advertencia: “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”, la cual deberá ocupar el 10% del área del anuncio cuando se trata de una imagen estática (como se aprecia en la siguiente imagen). En los anuncios audiovisuales la advertencia deberá mostrarse por lo menos durante 3 segundos de manera clara y visible.

Fuente: Instagram de @Pilsen_Callao

• Del mismo modo, sobre el cumplimiento de normas que específicamente se aplican a algunos sectores, como es el caso de la llamada regulación para la alimentación saludable, un influencer debe tener especial cuidado con las restricciones a la publicidad. Por ejemplo, estará prohibido de emitir testimonios en publicidad dirigida (o al alcance real) de niños, niñas y adolescentes (menores de 16 años) en la publicidad sobre alimentos y bebidas no alcohólicas procesados, entre otros cuidados expresamente regulados. Debe tenerse asimismo especial observancia en la aplicación del Manual de Advertencias Publicitarias (vigente desde el 17 de junio del presente) y en la colocación de octógonos de advertencia que se apliquen a determinados alimentos y bebidas no alcohólicas procesados. Estos deben ocupar el 3.75% del anuncio por cada advertencia publicitaria, hasta el máximo del 15% total, en un anuncio gráfico. Además, cuando la publicidad incluya la imagen del empaque, este también deberá contar con el octógono de manera visible, cumpliendo los parámetros de la norma:

• Por otro lado, un influencer debe evitar que el entusiasmo o el tono coloquial en una comunicación suya pueda ser interpretada por el Indecopi, como una inducción a los destinatarios de la publicidad a cometer actos discriminatorios u ofensivos por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, además de actos que pudieran ser antisociales o contrarios a las leyes.

• Ahora bien, respecto a los llamados unboxing (que implican la referencia y/o uso de obsequios), aun cuando no se existen a la fecha criterios claros expresados por el Indecopi, se debe tener en cuenta que:

i) si el influencer recibe un producto o servicio más un pago definitivamente será considerado publicidad;

ii) de otro lado, si el influencer, que recibe el producto o servicio como obsequio, cumple directrices de la empresa al emitir sus comunicaciones, la autoridad podrá considerar que se trata de publicidad;

iii)  si el influencer sólo recibe el producto o goza el servicio y agradece, sin recibir pago, esta acción no debiera ser considerada como publicidad; y,

iv)  si el Influencer con sus comentarios respecto al producto o servicio genera persuasión para su consumo o adquisición, existe el riesgo de que la autoridad considere que se trata de publicidad, aun cuando no haya pago efectivo. Lo cual, si bien nos parece sumamente cuestionable, es posible que sea inferido bajo el criterio de la autoridad.

Cuando el unboxing califique como publicidad, se sugiere que, además de los hashtags antes detallados, se coloque #unboxing (término de uso generalizado en redes) u #obsequio.

• Finalmente, en el caso de los llamados hauls (comparaciones entre productos), la lógica de las reglas de publicidad será la misma que las de un unboxing. Sin embargo, en estos casos debe tenerse especial cuidado con las comparaciones, sobre todo cuando la marca de productos o servicios que contrata o auspicia al Influencer es parte de la comparación (o, cuando no siéndolo, sea parte de la misma categoría comparada), debiendo comunicarse siempre que se trata publicidad cuando efectivamente lo sea.

*Fuente: Canal de Youtube de @RosyMcMichael

Cuando no se cumpla lo señalado anteriormente, Indecopi podrá imponer sanciones que irán desde una amonestación hasta las 700 UIT, ello dependiendo del impacto en el mercado y del beneficio obtenido con la publicidad. Cabe señalar que la multa tanto en el caso del influencer como del anunciante -en el caso del primero, dependiendo de la regla que se incumplida- no podrá ser mayor al 10% de sus ingresos brutos anuales. Asimismo, Indecopi podrá ordenar el cese inmediato de una publicidad, entre otros.

Reiteramos que, si un influencer no realiza publicidad, sino que solamente se refiere a productos o servicios de empresas que no lo contratan o auspician, de modo espontáneo, se tratará de un válido ejercicio de su derecho a la libertad de expresión y opinión. En consecuencia, las reglas antes indicadas no le serán exigibles.

La comunicación publicitaria a través de un influencer es un canal publicitario muy potente frente a los consumidores y tiene gran valor. Por ello la ley protege a todo influencer de cualquier utilización no autorizada e indebida de su imagen. Si alguna empresa o agencia de medios pretende utilizar la imagen de un influencer para dar a entender que existe una relación comercial con este, cuando ello no es así, esta situación podría denunciarse y sancionarse como un acto de engaño y/o de explotación indebida de la reputación ajena, dependiendo de las circunstancias.

Por último, debemos precisar que Indecopi se encuentra trabajando una guía que será aplicable a la publicidad que los Influencers realicen, la cual sería publicada en el último trimestre del año, tal como lo viene haciendo también la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia.