El Indecopi está decidido a perseguir conductas anticompetitivas en el mercado, en particular cárteles o colusiones entre competidores, que indebidamente hayan fijado de manera concertada precios, condiciones de comercialización, reparto de clientes o coordinaciones en concursos públicos o privados para contratar. Se considera que estas son las conductas anticompetitivas que generan más daño a la competencia y a los consumidores.

Como nuevo instrumento para esta persecución, el Indecopi implementará un programa de recompensas para informantes, mediante el cual podrá otorgar incentivos económicos (dinero) a las personas que colaboren con sus labores de investigación. Así, esta semana, el Indecopi publicó el proyecto de “Lineamientos del Programa de Recompensas”, que tiene como objetivo desarrollar las condiciones de aplicación de este nuevo instrumento.

Para acceder a los beneficios ofrecidos, conforme al proyecto propuesto, el solicitante deberá proporcionar información determinante para la detección de un cártel o una colusión entre competidores, lo que será evaluado por la Secretaría Técnica de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (que es el fiscal administrativo para estos casos). Esta solicitud de beneficios, a cambio de información, se podrá presentar de manera física en la mesa de partes del Indecopi, de manera electrónica o presencialmente.

¿Quiénes pueden acusar a una empresa y recibir una recompensa? Pues podrían ser sus propios colaboradores, proveedores, aliados comerciales o cualquier otra persona que, sin haber cometido la conducta acusada, proporcione información determinante para que esta se investigue, sea acusada formalmente por la Secretaría Técnica (fiscal administrativo) y, de ser comprobada, sea sancionada por la Comisión (órgano decisor).

El solicitante del beneficio de la recompensa puede aportar, además del propio testimonio, por ejemplo, la siguiente información:

i)      Mensajes electrónicos, comunicaciones de mensajería instantánea, mensajes por redes sociales, cartas, mensajes de texto en general o cualquier otra forma de comunicación.

ii)     Archivos de texto, cálculo, presentaciones, audio o video.

iii)    Actas o minutas de reuniones.

iv)    Agendas físicas o electrónicas, calendarios físicos o electrónicos, o cualquier sistema de programación de actividades.

v)     Tickets de transporte.

vi)    Tickets de ingreso o reservas a establecimientos y hospedajes.

vii)  Comprobantes de pago.

Asimismo, el solicitante podrá aportar más información luego de presentar su solicitud de acceso al beneficio de la recompensa, tan pronto como la tenga disponible, de ser el caso.

La identidad del solicitante de una recompensa y la información aportada por este serán mantenidas bajo estrictas reglas de confidencialidad, salvo que el solicitante renuncie a tal confidencialidad, con previa autorización.

Como es lógico, el proyecto de “Lineamientos del Programa de Recompensas” indica que el ocultamiento de información o la coordinación con terceros no autorizados -y naturalmente la presentación de información falsa, fraudulenta o no determinante- podrá motivar el rechazo de la solicitud o la pérdida del beneficio de la recompensa, debiendo devolverse el dinero recibido, de ser el caso.

El proyecto de “Lineamientos del Programa de Recompensas” señala que, cuando la Secretaría Técnica (fiscal administrativo) considere que la información aportada es valiosa para lograr la sanción y eliminación de un cártel o una colusión entre competidores, determinará el monto de la recompensa en función, entre otros, a los siguientes criterios:

i)      El valor agregado de la información.

ii)     La gravedad, los daños y los potenciales beneficios ilícitos del cártel o la conducta colusoria reportada.

iii)    Los costos directos asumidos por el solicitante.

iv)    La labor realizada por el solicitante para obtener la información proporcionada.

v)     El tiempo transcurrido desde la comisión de la conducta anticompetitiva o desde que el solicitante tuvo conocimiento de ella hasta la presentación de la solicitud.

¿Cuánto dinero es la recompensa y en qué momento se entrega al informante? El monto propuesto a pagar como recompensa tiene dos componentes, que sumarían el total entregado por el Indecopi al solicitante[1]:

Monto fijo: hasta 200 000 Soles, que será calculado en función a los criterios antes señalados. Su pago se podrá realizar luego del inicio del procedimiento administrativo sancionador, una vez que la Secretaría Técnica (fiscal administrativo) haya formalizado una denuncia ante la Comisión (órgano decisor).

Monto variable: hasta 200 000 Soles, que tendrá como tope el 5% de la multa efectivamente pagada por los infractores, que será atribuida cuando haya existido una colaboración especialmente activa y valiosa del solicitante.

Ambos montos los determinaría, en cada caso, la Secretaría Técnica (fiscal administrativo).

Sobre el proyecto de “Lineamientos del Programa de Recompensas” nos parece recomendable:

i)      Si se desea que funcione este programa, se debe ajustar la discrecionalidad de la Secretaría Técnica (fiscal administrativo) al momento de fijar los montos de la recompensa. Será más difícil que alguna persona se arriesgue a acusar un cártel o cuna olusión entre competidores si, en realidad, no sabe claramente cuál es el monto dinerario que recibirá como beneficio.

ii)     Tener muchísimo cuidado para evitar que se aliente o promueva que determinadas personas, motivadas por una recompensa, sustraigan secretos empresariales o violen el secreto de las comunicaciones de otros. Debe recordarse que nuestra Constitución establece el derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal y calificarían como prueba ilícita, debido a que la persona que pretende el dinero como recompensa no es juez ni autoridad. 

iii)    Recapacitar, pues el primer componente del monto a pagar como recompensa no puede entregarse tan solo después de que la Secretaría Técnica (fiscal administrativo) haya formalizado la correspondiente denuncia contra algunas empresas, ante la Comisión (órgano decisor). Ello debido a que aún quedaría por delante la propia decisión de la Comisión y la posible apelación ante el Tribunal del Indecopi para determinar administrativamente si, efectivamente, existió un cártel o  una colusión entre competidores que merezca corrección y sanción. Mucho cuidado con este punto. Las recompensas provienen de recursos públicos. No se puede dar por seguro que, con una acusación de la Secretaría Técnica (fiscal administrativo), un caso se encuentra comprobado. Se requiere un procedimiento administrativo con plenas garantías para las empresas y las personas, que les permita ejercer su derecho de defensa en el marco de un debido proceso, que siempre debe ser imparcial.

En un contexto como este, donde pronto se incrementará la presión investigadora de la autoridad, es clave para las empresas implementar voluntariamente un programa de cumplimiento (compliance) en materia de libre competencia; o, incluir este componente en su programa general de cumplimiento normativo. Ello con el fin de mitigar los riesgos derivados del incumplimiento (a veces involuntario) de la regulación de libre competencia pues, además de perjuicios económicos derivados de multas aplicadas sobre una empresa, el daño puede afectar su reputación y sus marcas, así como a sus directivos y ejecutivos.