Bajo el actual estado de emergencia causado por los graves efectos del Covid-19, el Congreso ha autorizado al Poder Ejecutivo para que emita leyes (bajo la forma de decretos legislativos), durante 45 días calendario, que culminan el 11 de mayo de 2020.

Atentos. Entre las materias expresamente autorizadas, el presidente y sus ministros podrán legislar para fomentar la libre competencia y el correcto funcionamiento del mercado, para proteger los derechos de los consumidores y sobre el sistema concursal.

Al respecto, debe notarse (y recordarse mientras se legisle) que el Poder Ejecutivo sólo podrá dictar medidas en estas materias: i) para amortiguar el impacto y promover la reactivación económica; y, siempre, ii) en el contexto del estado de emergencia sanitaria por el COVID-19. Así lo señala y limita la Ley 31011 que lo autoriza (artículo 2, numeral 10).

A continuación, compartimos algunas propuestas para orientar el contenido de los decretos legislativos que se requieren en este estado de emergencia:

i) Participación urgente del Indecopi como informante calificado en los proyectos de decretos legislativos, decretos de urgencia y decretos supremos: Indecopi conoce los mercados y tiene en sus filas a expertos en calidad regulatoria. Mediante decreto legislativo se le debe encomendar temporalmente la función de analizar y emitir informes muy céleres sobre estos proyectos de normas (esta labor podría tomar la forma de una abogacía de prevención de barreras ilegales o carentes de razonabilidad). Los informes deben emitirse antes de que el Ejecutivo dicte nuevas normas, con el fin de asegurar que, cuando entren en vigencia, logren su objetivo de proteger la salud pública afectando lo menos posible la actividad económica. Las medidas sanitarias deben ser eficaces pero proporcionales también. De todas las posibles, se deben elegir las menos restrictivas para la economía del país.

Esta función temporal del Indecopi resulta trascendental pues la libertad, como principio y derecho de toda persona y empresa, ha sido severamente recortada en el país (y en otros también, naturalmente), a causa del estado de emergencia que ha generado el Covid 19. La regla constitucional general en una situación normal es que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Sin embargo, durante el estado de emergencia, esta regla se ha invertido en los hechos. Toda actividad parece estar prohibida y sólo se permite desarrollar ciertas actividades calificadas como esenciales por norma (ley en sentido general). Se puede hacer sólo lo permitido. De allí que resulte trascendental la contribución del Indecopi en materia de calidad regulatoria pues, progresivamente, se debieran ir liberando actividades económicas, manteniendo el cuidado sanitario.

ii) Medidas temporales dotar de mayor celeridad y eficiencia a la eliminación de barreras burocráticas y barreras comerciales no arancelarias: debido a que la autorización para legislar se restringe a medidas: i) para amortiguar el impacto y promover la reactivación económica; y, siempre, ii) en el contexto del estado de emergencia sanitaria por el COVID-19, no se puede dictar medidas de efecto permanente, cuya vigencia supere los efectos del impacto de la emergencia y de la crisis que se pretende neutralizar.

Bajo este entendimiento, se pueden implementar las siguientes medidas temporales para dotar de mayor celeridad y eficiencia a la eliminación de barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad, y a la eliminación de barreras no arancelarias. Estas medidas fomentarán la libre competencia y el correcto funcionamiento del mercado, contribuyendo con la reactivación económica:

- El establecimiento inmediato de procedimientos sumarísimos, que sean resueltos, en primera instancia por la Comisión correspondiente, desde la presentación de la denuncia hasta la notificación, en 45 días calendario; y, desde la presentación de la apelación hasta la notificación de la decisión del Tribunal, en igual plazo; y,

- Las decisiones de primera instancia, que ordenan la inaplicación de una barrera, que perjudica la actividad empresarial o el comercio, deben ser exigibles de inmediato. La apelación de la entidad pública, si fuere presentada, podría concederse sin efecto suspensivo. Ello con el fin de que la eliminación de la barrera sea inmediata.

Otra medida alternativa para dotar de mayor celeridad y eficiencia a esta importante función consistiría en establecer temporalmente la instancia única en la eliminación de barreras, a cargo de la sala especializada del Tribunal del Indecopi. Ello debiera aplicarse tanto para denuncias de empresas, como para casos iniciados de oficio por impulso de la Secretaria Técnica de la actual primera instancia. La Comisión de primera instancia, con sede en la capital, podría dedicarse temporalmente a contribuir con las tareas de calidad regulatoria descritas en el literal previo.

Indecopi tiene buenos funcionarios de carrera en cumplimiento de esta función. Sin embargo, el decreto legislativo correspondiente debiera plantear una habilitación legal para aumentar el número de profesionales calificados y disponer de los recursos necesarios para estos fines. Si los resultados de estas medidas temporales son positivos, seguramente el Congreso de la República, las hará permanentes.

iii) Procedimiento concursal especial: los procedimientos concursales permiten que las empresas insolventes, que no pueden pagar sus deudas a causa de una crisis, puedan ser reestructuradas y continúen su actividad. Ello permite a los acreedores cobrar y a los trabajadores mantener sus trabajos, si las empresas insolventes son viables económicamente. En las actuales circunstancias, mediante decreto legislativo, se debe establecer un procedimiento especial o transitorio, digitalizado, con plazos muy cortos, diseñado para que funcione muy bien para empresas pequeñas y medianas, así como para personas naturales con negocio, (considerando una flexibilización de requisitos en atención de la coyuntura actual). En esta propuesta coincidimos con lo expuesto recientemente por Francisco Barrón. 

Indecopi también tiene buenos funcionarios de carrera desempeñando esta labor. Sin embargo, también se debiera plantear una habilitación legal para aumentar el número de profesionales calificados y disponer de los recursos necesarios para reconocimientos de créditos y declaraciones de concurso de acreedores muy veloces, que muestren al mercado, lo antes posible, alternativas distintas a la liquidación de empresas.

iv) Sobre la vigencia de un control previo de fusiones y adquisiciones empresariales en todos los sectores de la economía (prevista para agosto de 2020): La exposición de motivos propuesta por el Poder Ejecutivo para solicitar al Congreso autorización para legislar sobre este control previo, expresamente señaló que:

 “[L]la crisis de la pandemia del coronavirus ha generado una explicable dilación en su implementación, motivo por el cual resulta necesario prorrogar su plazo de entrada en vigencia por un tiempo razonable en función principalmente a la extensión del estado de emergencia. Se aprovechará para incorporar cambios que sean necesarios para mejorar esta norma, teniendo en cuenta que los mercados se contraerían como consecuencia de la pandemia.”

 Al respecto, nos surgen algunos comentarios:

- Es razonable afirmar que esta emergencia ha causado una demora en la implementación de este control previo de fusiones y adquisiciones empresariales, creado mediante decreto de urgencia en noviembre del año pasado. Sospechamos, sin embargo, que se ha entendido que, en una crisis como la generada por el Covid 19, la exigencia de este control previo, a cargo del Indecopi, debe diferirse. Y si ello se ha entendido, se habrá entendido además que este control es un obstáculo (también en situaciones normales) al desarrollo libre de las transacciones y de la economía. En cualquier caso, la suspensión o prórroga del plazo de su vigencia debe ser por un plazo tal que, luego de la emergencia, entre recién en vigencia en un momento en que no afecte la reactivación económica.

- En consecuencia, lógico sería que, en lugar de procurar -a priori- una prórroga del plazo de entrada en vigencia de este control previo, por 12, 18 o 24 meses adicionales, se le dicte una suspensión indefinida. Ello permitiría que sea el Congreso de la República quien determine el momento de su definitiva entrada en vigencia, una vez que –en línea de altos estándares de calidad regulatoria- se constate con evidencia económica tanto su necesidad como que no afectará la reactivación económica ni el adecuado ejercicio de las libertades en nuestra economía de mercado.

- Cuidado. Dice la exposición de motivos propuesta por el Poder Ejecutivo, al momento de solicitar la autorización para legislar en esta materia, que también “[s]e aprovechará para incorporar cambios que sean necesarios para mejorar esta norma, teniendo en cuenta que los mercados se contraerían como consecuencia de la pandemia.” Doble cuidado. En una delegación legislativa no se puede “aprovechar”. Que no se cometa el mismo error del decreto de urgencia (que no era necesario y menos urgente) y se legisle nuevamente en un plano inconstitucional. Cualquier cambio sobre la regulación de este control previo de fusiones y adquisiciones empresariales, mediante esta delegación otorgada por el Congreso, sólo puede implicar la reducción de la dura intervención pública que este control previo significa en costos, tiempo y pérdida de libertad empresarial.

v) Legislación en materia de comercio electrónico y negocios digitales: la autorización actual permite legislar en esta materia que se encuentra en la intersección del fomento de la libre competencia, el correcto funcionamiento y la protección de los derechos de los consumidores (en particular su derecho a la libre elección). En este contexto, se requiere fomentar el comercio electrónico y los negocios desarrollados por empresas integralmente digitales (que contratan y entregan lo prometido a distancia) o por empresas parcialmente digitales (que contratan a distancia y entregan lo prometido física o presencialmente). La relación comercial de estas empresas digitales con consumidores, o con otras empresas, permite a los ciudadanos y los agentes económicos satisfacer sus necesidades; y, en este contexto, reactivar la economía.

Una legislación en este ámbito debe preservar a las empresas digitales de la clara amenaza que implica la regulación o la supervisión (fiscalización) inadecuada o excesiva, capaz de desnaturalizar su actividad o de sacarlas del mercado. En un contexto de nueva normalidad (new normal), las actividades digitales nos permiten mejorar los estándares de alejamiento físico, en cuidado de la salud, y la eficiencia en beneficio de los ciudadanos. La legislación en materia de comercio electrónico y negocios digitales no debe dejar dudas sobre los derechos y deberes de los consumidores y los proveedores, que se vinculan en entornos no presenciales.

vi) Digitalización integral del Indecopi: esta institución requiere desmaterializarse por completo. Y en ello puede ayudar un decreto legislativo. Desde la presentación de escritos con firma digital y por medios virtuales (sin que se requiera al tercer día la obligatoria presentación del documento físico, con firma manuscrita), hasta el expediente 100% digital con notificaciones electrónicas implementadas para todos sus órganos y dependencias, así como con la realización de informes orales bajo sistemas de video conferencia.

Este paso debe incluir el uso de la firma digital para todos sus funcionarios, incluidos los miembros de sus Comisiones y del Tribunal (hasta hace poco, no todos la tenían, esperemos que eso haya sido corregido), mas aún cuando el Indecopi es la autoridad administrativa a cargo de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica (IOFE).

Importante. Todos los proyectos de decretos legislativos deben ser publicados previamente por exigencias de transparencia, para observar altos estándares de calidad regulatoria y para que sean fortalecidos o corregidos con los comentarios de la sociedad civil. ¿Necesitamos celeridad? Sí. El plazo para recibir comentarios puede ser de 48 o 72 horas, pero siempre debe existir publicación previa.

Triple cuidado. Bajo esta delegación de funciones legislativas, el Poder Ejecutivo no está facultado a establecer controles directos ni indirectos sobre los precios. No se deben afectar libertades básicas en una economía de mercado, bajo el pretexto de luchar contra el acaparamiento o la especulación.

#YoMeQuedoEnCasa