Este 2021 es un año electoral, que nos pone al frente un cambio de gobierno y de congresistas en el mes julio. La orientación política y económica del país es incierta, en medio de una pandemia que aún no logramos controlar. En este contexto, les comparto unas notas sobre los asuntos legales que debiéramos considerar[1]:

Congreso, calidad regulatoria y eliminación de barreras burocráticas

Necesitamos que el año 2021 se distinga por la observancia de la calidad regulatoria en todos los niveles del Estado: congreso, poder ejecutivo, gobiernos regionales y locales. Ello debido a que asumirá un nuevo presidente de la república electo y sus ministros designados, así como nuevos congresistas, lo cual aumentará la tentación de establecer regulación (que podría ser excesiva o injustificada).

El actual congreso debiera reflexionar y no aprobar alguna otra ley que establezca controles de precios (como ya ha ocurrido con el reflotamiento de los delitos de especulación y acaparamiento), No debiera aprobar leyes que afecten nuestra economía, como aquella dirigida a poner topes a las tasas de interés que cobran las entidades financieras supervisadas por la SBS. Que se termine de entender que los niveles de las tasas de interés responden a los riesgos que representa prestar dinero. [Nota de actualización 30/12/20: el Congreso aprobó esta ley].

Por su parte, los nuevos congresistas debieran entregarnos una reforma sobre el reglamento del congreso y la ley orgánica de municipalidades, de modo que se establezcan estándares obligatorios de calidad regulatoria para la función legislativa y la regulación municipal. También para la regulación regional.

El Indecopi, que tendrá un cambio en su presidencia durante el 2021, debiera continuar eliminando barreras burocráticas, ilegales o irracionales, que afecten o impongan sobrecostos a la actividad empresarial. Considerando que posee expertos y órganos especiales para ello, se espera que sus criterios resolutivos devuelvan dinámica al sistema de eliminación de barreras. Se deben ordenar medidas cautelares urgentes que suspendan de inmediato claras barreras establecidas mediante normas o actos de la administración pública, incluso aquellas establecidas con fines de lucha contra la pandemia, pues la demora en estos casos afecta irremediablemente a las empresas y al trabajo que estas generan.

Publicidad y consumo

Se mantendrá la supervisión de las relaciones de consumo y la publicidad comercial de productos y servicios de alcance masivo, incluido el sector alimentos (octógonos en su segunda fase prevista para setiembre de 2021), transporte (incluidos los aplicativos), educación (verificando las condiciones idóneas para el dictado de clases virtuales) y retail en general (enfocado en la entrega de los productos y la solución de reclamos). Continuarán las fiscalizaciones sobre la publicidad en redes sociales y con influencers.

Estimamos que las empresas continuarán implementando programas de cumplimiento normativo (compliance), que incluyan la observancia de la regulación de la publicidad y del consumo, en beneficio de sus clientes. Ello les permitirá evitar infracciones y, de ser el caso, lograr atenuantes ante una posible sanción que no pueda ser evitada.

La defensa del principio de imparcialidad que ya viene planteándose en los procedimientos sancionadores de libre competencia ante el Indecopi (y que viene siendo objeto de una acción de amparo), se trasladará con mayor intensidad a los procedimientos sancionadores en materia publicitaria y de consumo. El principio de imparcialidad exige la separación de funciones entre el fiscal administrativo que investiga y acusa (Secretaría Técnica) y el órgano que decide un caso con la posibilidad de imponer una sanción y una medida correctiva (Comisión). La Secretaría Técnica no debe sesionar con la Comisión en su deliberación para decidir el caso, pues ello desequilibra el análisis debido a la ausencia del imputado. El fiscal administrativo no debe preparar el proyecto de decisión final para una Comisión. Estas exigencias, que no vienen cumpliéndose, no pueden ser subsanadas en la fase de apelación ante el Tribunal del Indecopi. Esperemos cambios.

Libre competencia

Durante el 2021 el Indecopi proseguirá investigando y procesando posibles cárteles de precios o de reparto de clientes o mercados, incluidos los concursos públicos y privados, gracias a la ayuda de colaboradores eficaces administrativos (en el marco del programa de clemencia). Además de casos activados en relación con productos o servicios de consumo masivo, es posible que se activen acciones vinculadas a mercados digitales, en relación con la actividad de motores de búsqueda o de redes sociales, en línea con la tendencia mundial.

En el año 2020 se estableció el delito de abuso de poder económico, que no traerá pocos problemas en el 2021, pues ha criminalizado las conductas anticompetitivas ya sancionables administrativamente por el Indecopi, que son: i) abuso de posición de dominio; y, ii) acuerdos restrictivos de la competencia, consistentes en prácticas colusorias, tanto horizontales como verticales. Ello activará la aplicación del principio que impide el doble procesamiento de una persona por los mismos hechos cuestionados legalmente; y, la aplicación de la regla de prevalencia penal para evitar contracciones con lo que pueda resolver el Indecopi. Discutiremos el estándar probatorio para atribuir culpabilidad.

En consecuencia, es recomendable implementar programas de cumplimiento normativo (compliance) en esta materia, pues permiten mitigar riesgos por posibles infracciones, que puedan afectar el valor de la empresa por la imposición de multas o el valor de sus marcas; y, significar multas y afectación de reputación también para sus directivos y gerentes.

Control previo de fusiones y adquisiciones empresariales 

El Decreto de Urgencia (2019) que aprobó la ley de control previo, a cargo del Indecopi, sobre determinadas operaciones de concentración empresarial, que incluyen fusiones, adquisiciones y otras operaciones que generen un cambio de control sobre una unidad empresarial (y que superen determinados umbrales de significancia material), entraría en vigencia en marzo de 2021. Este control, aplicable a todos los sectores de la economía, permitirá al Indecopi evitar o condicionar operaciones que, a su criterio, restrinjan significativamente la competencia en el mercado.

Sin embargo, el congreso de la república se encuentra por publicar una ley que adelantaría la vigencia de esta regulación y que introduciría distorsiones en los umbrales que activan el control, lo que podría ampliar la cantidad de transacciones supervisadas. Así, la reglamentación de esta nueva legislación es incierta. La autoridad debe publicar cualquier proyecto nuevo y nosotros estar atentos.

Telecomunicaciones y media

El Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) ha establecido las bases para la implementación del 5G y el Wifi6 en el Perú. Prevemos que, en el segundo trimestre de 2021, se realizaría el primer concurso para la asignación de las bandas de frecuencias 3.5GHz y 26GHz, necesarias para el 5G, que ofrecerá mayores velocidades para el servicio de Internet.

De otro lado, con la aprobación de los Contratos Tipo, y la modificación de las Condiciones de Uso y del Reglamento de Reclamos, avizoramos una mayor actividad del Osiptel. El 2021 empezaría con la aprobación de la Oferta Básica de Compartición de uso obligatorio para el despliegue de redes de telecomunicaciones (sobre infraestructura eléctrica). Bajo una nueva presidencia del Osiptel en el 2021, podría iniciarse una “época regulatoria”, que podría generar nuevos retos a las empresas de telecomunicaciones

En materia de radiodifusión el MTC tomó posición. En el año 2020 no concedió autorización para estación de isofrecuencia, a quien tenía derechos adquiridos en mérito de autorizaciones de frecuencias primarias. Con un nuevo gobierno parece necesario que ello se revise para evitar tratos diferenciados entre estaciones radiales y para que se pueda transmitir la mayor cantidad de señales formales en beneficio de los ciudadanos.

Continuará la implementación progresiva de la televisión digital (estándar ISDB-T), con transmisiones directas en Lima y Callao, (donde prevemos que se extienda el plazo de coexistencia de las transmisiones analógicas y digitales durante el año 2021). El apagón de la transmisión analógica se encuentra regulado de manera gradual, previéndose hasta el 2028.

Negocios digitales

Tras el inesperado impulso de los negocios digitales, el Estado podría verse tentado a establecer regulación. Asimismo, desde algunos sectores se mantendrían los intentos de que se reconozcan condiciones laborales en beneficio de quienes prestan servicios de transporte u otros, con base en su afiliación a un aplicativo.

Sin embargo, lo que debemos reclamar es calidad regulatoria. Antes de regular, el Estado debe definir con toda claridad los problemas identificados que requiere solucionar; y, evaluar siempre otras posibles alternativas a la regulación (tales como: educación, información, recomendaciones, etc.). No todo se soluciona regulando. Al contrario, se podría generar mayores riesgos y costos para el desarrollo de las empresas digitales en el país y para el trabajo que generan.

Indecopi intensificará la fiscalización del comercio electrónico, tal vez con un órgano con la específica misión de fiscalizar sólo negocios digitales, siguiendo recientes recomendaciones de la UNCTAD (Conferencia de las Naciones unidas sobre Comercio y Desarrollo). De otro lado, esperamos que se mantenga la jurisprudencia del Indecopi que respalda la legalidad de los servicios de plataformas de movilidad (caso Uber), ya que la innovación digital permite al consumidor elección y bienestar. Desde el Estado no se debieran bloquear alternativas digitales que estimulan la competencia.

Privacidad y protección de datos personales

La autoridad peruana de protección de datos personales, adscrita al Ministerio de Justicia, ha aumentado la intensidad de sus fiscalizaciones sobre las empresas que recopilan y almacenan estos datos, en todos los sectores de actividad económica. Estimamos que esta tendencia se mantendrá en el 2021, con énfasis en fiscalizaciones a distancia y sobre los datos que se recopilan por Internet y aplicativos. La autoridad aplicará la metodología que establece criterios técnico-económicos para el cálculo de sanciones, que acaba de ser aprobada.

Considerando el crecimiento del comercio electrónico, se prevé que las acciones de fiscalización se dirijan hacia los proveedores que comercializan bienes y servicios a través de plataformas especializadas, entre otros canales no presenciales. Asimismo, se prevé la continuación de acciones de fiscalización en sectores de consumo masivo, que debieran contar con sistemas de compliance que incluyan el debido tratamiento de datos personales y el aseguramiento del derecho a la privacidad.

En el plano de la interpretación de las normas, apreciamos una oportunidad de mejora. Se debiera reconocer, conforme al texto de la ley de protección de datos personales, que esta no limita los tipos de tratamientos que pueden realizarse sin consentimiento, cuando los datos personales provienen de una fuente de acceso público. Con base en el principio de legalidad, los datos de acceso público debieran ser accesibles, descargables, almacenables y sistematizables. Lo contrario detiene la dinámica del mercado.

Constitución e institucionalidad: organismos supervisores, reguladores y superintendencias

Repetimos aquí lo de hace un año. El Indecopi necesita autonomía constitucional, así como los organismos reguladores y algunas instituciones como la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), que son garantes de la economía social de mercado y del bienestar que esta genera para las familias. Esta autonomía contribuiría con protegerlas de presiones políticas o mediáticas; y, con mantenerlas alejadas de cualquier insinuación de influencias indebidas.

Esperemos del próximo congreso la capacidad y la altura de visión para entregar estas autonomías y para superar el peligro de una pretendida nueva constitución que algunos sectores reclaman (sin explicar por qué ni para qué), y que puede afectar nuestro régimen constitucional económico y nuestras libertades.