Partamos de una premisa básica. La Aduana no existe solo para cobrar impuestos ni el cobro de impuestos es su principal función.

El hecho que en el Perú la autoridad tributaria haya absorbido a la autoridad aduanera genera muchas veces distorsiones en cuanto al entendimiento de los alcances de la labor aduanera. Sin embargo, no debemos desenfocarnos.

Así, ni la principal función de la Aduana es la de cobrar impuestos ni, muchos menos, la de imponer multas. Como toda autoridad pública, y sobre esto último, la Aduana debe tener una labor orientadora a la ciudadanía para que esta cumpla cabalmente con sus obligaciones. De este modo, si uno cumple con dichas obligaciones, no incurrirá en infracción y menos será pasible de una sanción. Como se aprecia, la orientación al ciudadano, debida y oportuna, cumple una importante labor preventiva sobre la cual podríamos hablar en otro momento.

Entonces, y enfocándonos en el punto que queremos tratar, la función esencial de la Aduana es controlar el paso de mercancías por las fronteras. Este ha sido y es su rol, su razón de ser, su ADN. Dicho rol conlleva una responsabilidad muy grande si tenemos en cuenta que la Aduana debe velar porque las mercancías que ingresan o salen del territorio nacional no constituyan bienes que representen un peligro para la salud pública, para la seguridad nacional, para la leal competencia, etc.

Ahora, hay que tener presente que todo evoluciona, así como evoluciona también la concepción de las instituciones públicas y los alcances de los bienes jurídicos protegidos. En la actualidad, podríamos afirmar que a la Aduana le ha sido asignada una nueva función que, estamos seguros, con el transcurso del tiempo irá cobrando cada vez mayor importancia y peso específico. Nos referimos a la función de “facilitar el comercio”, concepto que a nivel mundial ha cobrado manifestación tangible con la puesta en vigencia del Acuerdo de Facilitación del Comercio de la OMC.

Con ello, ante la Aduana se presenta la dicotomía de decidir a cuál de estos dos roles le dará mayor importancia. Si al control o a la facilitación.

Creemos que, como siempre, lo ponderado resultaría lo más razonable. Y en esta línea, un actuar que sopese ambos conceptos sería lo más adecuado. Personalmente, a esta ponderación la llamo “Control Aduanero Responsable”, término que, creo, grafica de modo adecuado esta particular circunstancia.

En el caso de las mercancías de importación restringida, tema que a sazón de últimos acontecimientos de público conocimiento ha tomado particular interés (sobre todo en cuanto a certificaciones sanitarias se refiere), el aspecto del control aduanero resulta especialmente importante y, normalmente, es por donde el análisis empieza y las regulaciones se desarrollan.

Primero, empezaremos por decir que en este tema pareciera razonable que el control aduanero, antes que la facilitación del comercio, tenga un mayor peso específico. Ello en consideración a la preponderancia de los bienes jurídicos de interés público que se busca proteger (salud pública o seguridad nacional, por ejemplo) y que se sobreponen a otros bienes jurídicos, legítimos por cierto, pero de interés particular (iniciativa empresarial).

Dejando en claro que la regulación sobre mercancías restringidas debe ser abordada de un modo responsable para no generar barreras ilegítimas al comercio exterior (lo cual supondría vulnerar compromisos asumidos por el Perú ante la OMC), debemos indicar que resultan del todo atendibles aquellas disposiciones sectoriales que imponen restricciones al comercio buscando poner a buen recaudo el interés público en situaciones que efectivamente lo ameriten.

Sobre el particular, hemos advertido que, en términos generales, las regulaciones sectoriales que imponen restricciones al comercio internacional (permisos, autorizaciones, certificaciones, etc.) no han evolucionado de la mano con las disposiciones aduaneras que regulan el proceso de ingreso de mercancías al país (importación).

Por ejemplo, se observa que normativas sectoriales se refieren al “internamiento al país”, cuando la normativa aduanera no utiliza este término.

Razonablemente, pareciera que el término “internamiento” debería estar referido a “importación”, y si partimos de la premisa que no se debe distinguir donde la ley (o en este caso la interpretación razonable) no distingue, el término “importación” debería, bajo un primer acercamiento, comprender tanto la “importación definitiva” como la “importación temporal”.

Sin embargo, y ahondando un poco más en el análisis, una interpretación sistemática (y razonable, insistimos) orientaría a pensar que, en realidad, el término “internamiento” estaría referido sólo a la “importación definitiva”. Así, por ejemplo, cuando en materia de mercancías restringidas hablamos de un “Certificado de Internamiento” nos estaríamos refiriendo, en realidad, a un Certificado para la Importación Definitiva (régimen aduanero que supone la libre disposición de las mercancías provenientes del exterior).

Lo mencionado, bajo la perspectiva aduanera, encontraría justificación si tenemos en consideración que la importación definitiva de mercancías equivale a su nacionalización, esto es, su ingreso al circuito de comercialización, distribución y consumo nacional.

Sobre esta base, la normativa sectorial que regula el internamiento de mercancías restringidas extranjeras en realidad busca (y ello haría total lógica además), que los controles y verificaciones sean efectuados antes que estas sean nacionalizadas; es decir, antes que ingresen a consumo nacional.

Con ello, y a nivel sectorial, cabría distinguir dos momentos diferenciados: i) el control ejercido antes del internamiento o nacionalización; y ii) el control ejercido luego de la nacionalización pero antes de la comercialización local. La Aduana, como resulta evidente, tendrá un rol protagónico en el primer momento.

El control de la Aduana, en principio, debería consistir en verificar si las mercancías restringidas de que se trate cuentan con la respectiva certificación de internamiento o de importación, ello, claro, con la participación y apoyo de la autoridad sectorial cuando resulte necesario o indispensable. Estas facultades también incluyen la posibilidad de inmovilizar la mercancía.

Como se aprecia, las acciones de control antes referidas tienen por finalidad evitar que la mercancía pueda salir de los recintos aduaneros sin constatar previamente el cumplimiento de regulaciones específicas en resguardo del interés público.

El control aduanero al que nos hemos referido es ejercido en zona primaria; esto es, aquella área bajo el control aduanero y en el que la Aduana tiene plenas facultades y facilidades para ejercitar dicho control. Las mercancías se encuentran en zona primara cuando: i) arriban al país, se ubican en áreas portuarias o aeroportuarias y se encuentran pendientes de destinación aduanera; ii) arriban al país, se ubican en áreas portuarias o aeroportuarias y, tras la destinación aduanera, se encuentra en trámite el régimen aduanero de que se trate (incluyendo el de importación definitiva); y iii) se encuentran ubicadas en almacenes aduaneros (portuarios o extraportuarios) sometidas el régimen aduanero de Depósito Aduanero sin que hayan sido aún nacionalizadas. En todos estos casos el consignatario de la carga no podrá disponer libremente de las mercancías hasta que la Aduana otorgue la respectiva autorización de levante.

Si de lo que se trata es de controlar el ingreso al circuito de comercialización local de mercancías extranjeras restringidas, creemos que dicho control podrá ser ejercido debidamente durante la permanencia de las mercancías en zona primaria en cualquiera de los casos antes señalados; y en cualquiera de ellos también se podrían obtener las certificaciones de internamiento o importación necesarias, así como llevarse a cabo los análisis y muestreos pertinentes sin poner en peligro la salud pública u otros bienes jurídicos públicos protegidos.

En ninguno de estos casos las mercancías ingresarán a consumo local mientras que las certificaciones no sean obtenidas y los análisis del caso no hayan sido efectuados de manera satisfactoria.

Lo mencionado se encuentra en línea con lo dispuesto por el inciso b) del artículo 97 de la Ley General de Aduanas, en el que se dispone que en ningún caso corresponde el reembarque (retiro al exterior) de mercancías restringidas cuando el usuario obtenga la autorización del sector competente y cumpla con los requisitos requeridos para su ingreso al país, lo cual podría ocurrir, incluso, durante el proceso de despacho aduanero (tramitación del régimen aduanero de que se trate).

Un comentario adicional. En el caso del ingreso al país de mercancías restringidas, si bien el control aduanero es la función de la Aduana con mayor preponderancia, no por ello en estas operaciones la aplicación del principio de facilitación del comercio tendría necesariamente que estar negada.

Así, y si queda claro que tanto el control de la Aduana como también el control ejercido por el sector competente respecto del cumplimiento de la normativa sobre certificaciones de internamiento y/o similares estarían cubiertos mientras que las mercancías restringidas extranjeras permanezcan en zona primaria (sin nacionalizar), no debería, sobre esta base, existir limitación para que los usuarios o consignatarios puedan obtener dichas certificaciones o cumplir requisitos pendientes conforme a la ley sectorial que resulte aplicable.

En efecto, en términos generales, no resulta razonable ni justificado que continúen existiendo normativas sectoriales que dispongan el reembarque inmediato cuando se detecten certificaciones pendientes o requisitos por cumplir respecto de mercancías restringidas extranjeras ubicadas en zona primara pendientes de ser nacionalizadas. Ello, por cierto, sin perjuicio del análisis debido de cada caso en particular.

Creemos, en todo caso, que así como se requiere dejar de utilizar en normativas sectoriales términos carentes de conceptualización propia (“internamiento”), se requiere también que dichas normativas se encuentren alineadas con criterios modernos en donde los controles de las mercancías restringidas que ingresan al país y que se encuentran aún en zona primaria, reposen en consideraciones orientadas hacia criterios de facilitación del comercio que permitan, sin menoscabo del resguardo del interés público (que siempre será preponderante al interés particular), obtener y/ o regularizar las autorizaciones, certificaciones y requisitos debidos antes de la nacionalización de las mercancías.

La norma aduanera, impulsada mucho por desarrollos conceptuales contenidos en los tratados de libre comercio suscritos por el país, ha evolucionado y se ha modernizado contemplando el uso de la informática, sistemas modernos de control no intrusivo, así como instrumentos para la administración y gestión del riesgo. No obstante, la normativa sectorial no necesariamente acompaña este avance.