Los llamados “Incoterms” constituyen términos internacionales de contratación muy difundidos a nivel mundial. La importancia de estos términos de comercio estriba en que son reflejo directo de la experiencia, positiva y negativa, de vendedores y compradores de mercancías transportadas entre dos o más países por diferentes medios de transporte.

Teniendo en consideración que la casuística del comercio internacional no sólo es inmensamente rica sino, además, altamente cambiante y en dinámica evolución, la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI), entidad que expide la guía Incoterms, permanentemente actualiza sus publicaciones. Es así, que a partir de 1980, esta guía ha venido siendo actualizada cada 10 años, periodo que se estima prudente para recoger la nueva problemática, cambios y tendencias del comercio internacional.

Partiendo de ello, la CCI ha venido realizando eventos de lanzamiento y difusión de la guía Incoterms 2020 con la finalidad que los actores del comercio internacional estén en condiciones de aplicarla a partir del 1 de enero de 2020. Es así, que tras eventos muy exitosos realizados en países como México, Colombia y Paraguay, esta vez, le tocó el turno a Perú.

Tras la reciente realización, también muy exitosa, del evento oficial de la CCI en Lima, quedaron importantes reflexiones que trascienden la simple enumeración de cambios y nuevas disposiciones. Así, quedó muy en claro el efecto, del todo transversal, que los Incoterms tienen respecto de las operaciones de comercio internacional, no sólo en lo relacionado con el ámbito netamente contractual, sino también con ámbitos relacionados con aspectos logísticos, tributarios, regulatorios, de financiamiento y una interesante y larga lista de etcéteras que normalmente pasa desapercibida.

En primer lugar, debemos tener presente que los Incoterms no son normas legales sino sólo recomendaciones que un organismo especializado (la CCI) pone a disposición y consideración de vendedores y compradores para lograr que sus operaciones de comercio internacional sean más claras y predecibles. Sobre esta base, los Incoterms, necesariamente, tienen que ser expresamente pactados.

También es importante tener en cuenta que los Incoterms sólo regulan algunos aspectos de la relación contractual (básicamente, momento de entrega, momento de transferencia del riesgo, quien asume qué costos y quien es el encargado de tramitar qué documentos). No regulan, por ejemplo, otros aspectos importantes relacionados con la transferencia de propiedad, la determinación del precio, la forma de pago, etc.

Por esta razón, la simple designación de un Incoterm no resulta suficiente. Dicha designación deberá estar alojada dentro de los alcances de un contrato de compraventa internacional en el cual, tanto vendedor como comprador, establezcan las necesarias condiciones complementarias que deberán regular, ahora sí de manera completa e integral, su relación comercial.

Llegamos entonces al aspecto medular que subyace a la designación de un Incoterm: el Contrato de Compraventa Internacional de Mercancías. Será de dicho contrato, y no sólo de la referencia de un determinado Incoterm, del que se desprenderán consecuencias legales interpartes, así como eventuales contingencias frente a autoridades tributarias y regulatorias.

Bajo estos alcances, es de advertir que los términos contractuales normalmente son establecidos a instancias de las áreas comercial y legal de las empresas importadoras o exportadoras, quienes buscan enfocarse en aspectos relevantes desde la perspectiva, según corresponda, del vendedor o del comprador. El impulso generado por cada una de estas áreas, debiera no sólo ser complementario con el de la otra sino también estar orientado hacia un mismo objetivo; esto es, cerrar la operación en los términos más convenientes para la empresa.

No obstante, en la práctica se advierte que dicho accionar complementario no necesariamente está presente, principalmente debido a que “lo más conveniente” para la empresa podría no necesariamente ser entendido de la misma manera por cada uno de sus estamentos. Ello, fundamentalmente, debido a la cotidiana colisión entre dos conceptos que resultan determinantes y que no necesariamente se encuentran alineados: la rapidez versus la seguridad.

Y ahí, es donde entramos a un aspecto de especial importancia. Teniendo en consideración las características de la empresa, su singular operativa, visión de negocio, posibilidades de financiamiento, recursos disponibles, etc. ¿cuál es el Incoterm más adecuado para la operación puntual que se desea llevar a cabo?

En principio, se suele replicar el Incoterm que, de cotidiano, ha venido siendo utilizado por la empresa o que, en su defecto, es el normalmente utilizado por otras empresas del rubro. Partiendo de dicho Incoterm (asignado por costumbre o por práctica comercial) se identifican consecuencias legales y se establecen pactos complementarios. Pero, ¿esto es correcto?, ¿la práctica cotidiana asegura que un Incoterm sea el más idóneo para una operación en concreto?

En el Perú, existe una idea cliché: las importaciones se hacen bajo el Incoterm CIF y las exportaciones se hacen bajo el Incoterm FOB. Ello porque, entenderíamos, normalmente se considera que los vendedores del exterior (empresas transnacionales) contarán con mayores recursos para negociar en mejores términos los fletes internacionales. En el caso de las exportaciones la misma lógica opera de manera inversa.

Este pensamiento cliché trascendería el mero ámbito privado para encontrar cabida también en aspectos de connotación legal. En efecto, en las importaciones se suele utilizar la expresión “CIF aduanero” para hacer referencia a la base de cálculo para la determinación de tributos, mientras que la normativa sobre Drawback (de impacto directo en el sector exportador) señala que este beneficio se calcula sobre el “valor FOB de exportación. El propio formato de la Declaración Aduanera de Mercancías obliga a los importadores o exportadores a declarar los Incoterms CIF o FOB, forzándolos, en algunos casos, a tener que calcular costos y/o gastos que nunca estuvieron bajo su esfera de responsabilidad contractual.

Apréciese, no obstante, que tranquilamente las operaciones de importación o exportación podrían ser pactadas utilizando cualquiera de los 9 Incoterms restantes como, por ejemplo, el EXW, el FCA o el DDP; situación que dejaría en evidencia la falta de correspondencia que podría existir entre la realidad y determinados textos legales actualmente en vigor.

Al respecto, debemos tener presente que los avances tecnológicos, las más difundidas formas de acceso al crédito y las nuevas tendencias en cuanto a entornos colaborativos (comerciales y logísticos), originan que, en la actualidad, y quizás con mayor nitidez que antes, el dúo “CIF – FOB” ya no siga resultando ni tan dogmático ni tan efectivo. Así, surge la necesidad de utilizar aquél Incoterm que se adecúe de un mejor modo a cada determinada y particular operativa de comercio internacional; atendiendo a sus características, eficiencias y, porque no, oportunidades de mejora. Todo cuenta y, a los efectos del respectivo análisis, nada debería dejarse de lado. Menos aún sucumbir al simplismo de seguir tendencias y/o prácticas generalizadas.

Debemos ser conscientes, además, que cuánto más claro y ajustado a la realidad comercial se encuentre el respectivo contrato, menores las posibilidades de malas interpretaciones no sólo por parte de las propias partes contratantes sino también de aquellos terceros que, por diversas razones, puedan resultar competentes para analizar los alcances del contrato y, sobre dicha base, emitir opinión con efectos sobre la esfera jurídica del vendedor y comprador. Nos referimos a jueces, árbitros y entidades que ejercen control sobre las operaciones de comercio internacional (autoridades tributarias, aduaneras y sectoriales).

Finalmente, pero no menos importante, es de resaltar también el aspecto académico y de capacitación. Nada de lo que hemos mencionado tendría sentido si los empresarios que desarrollan operaciones de comercio internacional no buscan capacitar permanentemente a aquellos funcionarios en contacto directo con los aspectos comerciales y legales ligados a estas operaciones. Rol importante jugarán también las universidades e institutos que impartan, conforme a su maya curricular, cursos relacionados con temas de comercio exterior y negocios internacionales. Dichas mayas curriculares, por cierto, también requerirán ser permanente revisadas y actualizadas.

En síntesis, y como es de ver, no existe “un mejor Incoterm” o uno específico que prevalezca sobre los demás. Por ello, reiteramos, las “ideas preconcebidas” que pudiesen gestarse y/o replicarse deberían ceder paso, de un lado, al conocimiento y alcances de cada uno de los Incoterms conforme a la guía elaborada por la CCI (lo cual implica capacitación oportuna y permanente) y, de otro, al análisis de las características concretas de la operación de comercio internacional que se desea llevar a cabo.