Leslie Hernandez, alumna de Derecho de la Universidad del Pacífico

No es falso decir, en algunos casos, que darle un respiro a nuestra Constitución es una alternativa en pandemia, pero tampoco es verdad decir que no es importante brindar una revisión integral a lo dispuesto por el mandatario Martín Vizcarra en los últimos meses, específicamente cuando la mención de uno de los artículos de nuestra Carta Magna pone en discusión la viabilidad de las decisiones de nuestro Gobierno.

No es una novedad que las condiciones sanitarias que deja el COVID-19 corresponden a una alerta imperante que pone en jaque a todos. En términos de ajedrez, solo tenemos tres opciones para evitar un jaque en el tablero: la primera opción será mover al rey a una casilla en la que no se encuentre en peligro; la segunda, quizá más peligrosa, será eliminar la pieza que da el jaque; y la tercera será colocar una pieza entre la pieza atacante y el rey como una especie de escudo.

En este sentido, hace poco menos de un mes, la opción de utilizar el artículo 70, que regula la propiedad en el Estado, para controlar las tarifas costosas establecidas por las clínicas ha generado una discusión importante en la materia del estudio legal porque el dispositivo aludido parecería inapropiado. La evidencia que motiva a esta decisión resulta comprensible bajo el amparo de todos los peruanos: nadie en condiciones vulnerables podrá pagar cuarenta veces más de lo que cuesta un medicamento.

Si bien el Presidente no ha mencionado literalmente la palabra “expropiación” durante su discurso, la sola alusión del artículo 70 de la Constitución Política nos sitúa en este ámbito. El mencionado artículo establece lo siguiente: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.”

Las líneas de este artículo recogen una distinción importante entre la privación del derecho de propiedad y las limitaciones a su ejercicio. Las restricciones o limitaciones al derecho de propiedad no comprenden una sustitución del titular, puesto que no existe una sustracción del bien, sino, más bien, las maneras de cómo se debe ejercer el derecho de propiedad.

Por ejemplo, el Código Civil contempla que el propietario debe abstenerse de perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes, mediante humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas (artículo 961º del Código Civil). Así también, está impedido de abrir o cavar en su terreno posos susceptibles de causar ruina o desmoronamiento en la propiedad vecina (artículo 962º del Código Civil).

La privación de la propiedad, en cambio, se manifiesta con la expropiación, lo cual supone la terminación del derecho de la propiedad privada, adquiriendo el Estado, en forma obligatoria o forzosa, bienes que son necesarios para la realización de sus fines.

Para validar este acto son necesarios dos requisitos: (i) una autorización del Congreso de la República a través de una ley que evalúa el perjuicio de expropiar frente a la necesidad que se quiere satisfacer y, (ii) el pago de una indemnización justipreciada que comprende el valor comercial del bien y el valor del perjuicio económico, originado inmediata y exclusivamente por la expropiación.

La regulación en detalle de la figura de expropiación se encuentra en el Decreto Legislativo N° 1192, norma que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles de Propiedad del Estado, Liberación de Interferencias, y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura.

En este sentido, los elementos característicos que esta norma menciona a propósito de la expropiación son los siguientes: (i) es una transferencia forzosa, por lo que se entiende que no es temporal; (ii) la adquisición es originaria, lo cual implica que levantan todas las cargas y gravámenes que existan sobre el bien expropiado y se extinguen los actos jurídicos que afecten la propiedad; (iii) constituye una privación singular (afecta personas y bienes determinados) ; y (iv) todos los bienes inmuebles (predios) de dominio privado pueden ser objeto de expropiación.

Ahora bien, en el caso en concreto, cabe destacar que, conforme el artículo 70, la expropiación se dará exclusivamente en casos de seguridad nacional y necesidad pública. La necesidad pública es un concepto vinculado a la obra pública. En este sentido, la primera disposición complementaria de la Ley Nº 26505 menciona que las causales de necesidad pública que la ley puede invocar para proceder a la expropiación de un predio se circunscriben a la ejecución de obras de infraestructura y servicios públicos.

En otras palabras, la necesidad pública comprende situaciones que requieren necesariamente la atención del Estado mediante la utilización de ciertos bienes privados. Si bien existe aún controversia con denominar al COVID-19 como necesidad pública, mi criterio es que, en efecto, responde como tal. Ello, debido a que existe un interés general: la vida de las personas.

Sin perjuicio de lo mencionado, parecería que la intención que se tuvo al invocar esta norma no fue, en estricto, regular la apropiación de los bienes inmuebles o edificios, es decir, de predios (infraestructura), sino, más bien, mencionar la expropiación como un mecanismo de negociación para conseguir tarifas razonables por servicios sanitarios que brindan las clínicas privadas, es decir, la actividad profesional que prestan.

Ello, a simple vista, y según lo previamente visto a lo largo de este artículo, es cuestionable porque este supuesto no responde a la regulación predial clásica que acoge el artículo 70. Sin embargo, no es materia del presente sancionar las decisiones adoptadas por nuestro mandatario, simplemente esclarecer el panorama de lo previamente sucedido.

Una pequeña pincelada de lo que podría darse como una alternativa de solución, sin aludir al artículo 70, es, por ejemplo, mencionar el Artículo 82 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, el cual establece lo siguiente: “En la lucha contra las epidemias, la Autoridad de Salud queda facultada para disponer la utilización de todos los recursos médico-asistenciales de los sectores público y privado existentes en las zonas afectadas y en las colindantes.”

En consecuencia, el efecto regulatorio que recoge este último dispositivo legal permite que el Estado intervenga en los establecimientos de salud para dar atención a la población; es decir, se llega a la finalidad de lo mencionado por nuestro mandatario: disponer los recursos de los sectores privados, sin que ello signifique expropiar en estricto, a través de los convenios pertinentes.

Quizá, de esta manera, tomar en cuenta este mecanismo, lograría mover al rey a una casilla en la que no se encuentre en “jaque” en el tablero de ajedrez y, claro, darle, tal vez, un respiro a la Constitución.