En el Congreso de la República se discutirá pronto el Proyecto de Ley N° 9566/2024-CR, presentado por la señora congresista Adriana Tudela, que se dirige, entre otros, a lograr una mejora en la tramitación de los procedimientos para la eliminación de barreras burocráticas ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).

Este proyecto de ley contempla las siguientes mejoras para el sistema de eliminación de barreras burocráticas injustificadas, las que han sido destacadas en nuestra opinión dirigida en su oportunidad al Congreso de la República:

1.  Fortalecimiento del sistema al promover la celeridad y la reducción de litigiosidad mediante la previsión de instancia única

Como hemos sostenido constantemente[1], la eliminación de barreras burocráticas injustificadas requiere mayor celeridad en su tramitación, pues cuando se perjudica la actividad empresarial se detienen o restringen sus positivas contribuciones con la sociedad que, entre otras, son:

• La satisfacción de necesidades de los consumidores (personas y familias), bajo un régimen de competencia;

• La generación de trabajo para las personas e ingresos para las familias; y,

• La provisión de recursos tributarios para financiar actividades de interés general a cargo del Estado, en beneficio de las personas y de la sociedad en su conjunto, incluyendo la igualdad de oportunidades.

Ante ello consideramos que resulta muy positivo que el proyecto de ley bajo comentario establezca con su vigencia:

• Que solamente sea apelable en instancia administrativa la resolución que declara infundada la denuncia de una persona o empresa. Es decir que, en caso se declare fundada la denuncia y por ello se verifique la existencia de una barrera burocrática injustificada y se ordene su inaplicación, esa resolución emitida por la Comisión competente en primera instancia no sea apelable ante el Tribunal del INDECOPI. Así, la entidad que afectó injustificadamente la actividad empresarial no podrá apelar. En consecuencia, se establece una instancia única para los casos en que se salvaguarda el principio de libertad de empresa que genera las positivas contribuciones para la sociedad que se han anotado.

• Que esta determinación de instancia única administrativa no enerve ni limite que dicha entidad administrativa pueda recurrir al proceso contencioso administrativo ante el Poder Judicial, con todas las garantías procesales que este garantiza.

• Que se exija que “para el caso de Gobiernos Regionales, Municipalidades Provinciales y Municipalidades Distritales la interposición de demandas contencioso-administrativas contra las resoluciones que agoten la vía administrativa u otra actuación impugnable en vía judicial, en materia de eliminación de barreras burocráticas, deberán cumplir con la autorización formal y expresa de la máxima autoridad de la entidad, siendo esta facultad indelegable, y de la aprobación del consejo regional y/o municipal, según corresponda”. Ello es absolutamente necesario y positivo debido a que garantiza que las demandas contencioso-administrativas que pretenden restablecer una barrera sean meditadas y no se activen bajo presentación automática por parte de las entidades vencidas, responsabilizando de ello a las máximas autoridades subnacionales, como ya ocurre con las autoridades centrales o de nivel nacional.

2. Inaplicación con efectos generales de las actuaciones materiales injustificadas

Como es sabido, actualmente, la vigente Ley de prevención y eliminación de barreras burocráticas —Decreto Legislativo 1256— determina, fundamentalmente:

i)                         La inaplicación general de una barrera burocrática ilegal, cuando una barrera burocrática  ha sido impuesta por una disposición, por ejemplo, mediante normas con rango inferior a la ley y de alcance general, tales como Decretos Supremos o Directivas, así como mediante ordenanzas municipales y regionales. En estos casos el Indecopi dispone la inaplicación de la barrera injustificada no solo al caso concreto del sujeto de derecho que presentó la denuncia, sino que también ordena su inaplicación con efectos generales en favor de todos los sujetos de derecho que se vean afectados por tal barrera burocrática[2], restaurando su pleno ejercicio de la libertad de empresa. Aun cuando la disposición que impone la barrera no se deroga con esta decisión del Indecopi, el efecto práctico puede considerarse equivalente. Asimismo, se podrá ordenar la inaplicación general de una barrera burocrática cuando esta es declarada carente de razonabilidad y ha sido impuesta por una disposición, siempre que el procedimiento haya sido iniciado de oficio[3].

ii)                       De otro lado, en caso de que la barrera burocrática impuesta a través de una disposición haya sido considerada carente de razonabilidad, mas no ilegal, en los procedimientos iniciados por denuncia de parte; o, en los casos en que la barrera burocrática sea impuesta a través de un acto administrativo o de una actuación material (o hecho de la administración) resulte ilegal o irracional, la autoridad ordenará su inaplicación solamente al caso concreto en beneficio del sujeto de derecho denunciante. Esta inaplicación es capaz, en este sentido, de restituir con efecto particular el ejercicio de la libertad de empresa, que fue indebidamente afectado por una barrera burocrática injustificada.

En este contexto, consideramos positivo que, mediante el proyecto de ley bajo comentario, se extienda la inaplicación general de la que hoy gozan las disposiciones administrativas a las actuaciones materiales de la administración, dado que ambas manifestaciones son capaces de generar afectaciones generales e indebidas al ejercicio de la libertad de empresa.

Incluso, algunas actuaciones materiales podrían resultar más perjudiciales para libertad de empresa por la dificultad para combatirlas, pues a diferencia de las disposiciones, tales actuaciones no son necesariamente publicadas ni difundidas públicamente. Inclusive, en algunos casos, las indebidas exigencias que concretan las actuaciones materiales no se publican; o, se publican tan solo como anuncios públicos o avisos con “requisitos” adicionales a los que requiere la ley; o, se materializan sin expresión escrita ni registrada.

En consecuencia, con la vigencia del proyecto de ley bajo comentario, las actuaciones materiales de la administración que constituyen barrera burocrática injustificada serían inaplicadas de la siguiente manera:

i)                         Bajo inaplicación general, cuando sean declaradas ilegales, beneficiando legítimamente no solo a la empresa que, de ser el caso, haya presentado la denuncia, sino en favor de todos quienes se vean afectados por tal barrera burocrática.

ii)                       Bajo inaplicación general, cuando sean declaradas carentes de razonabilidad, siempre que el procedimiento haya sido iniciado de oficio.

3.  Reconocimiento a nivel legal de las relevantes funciones de la Secretaría Técnica Regional de Eliminación de Barreras Burocráticas

Dicha Secretaría Técnica Regional, que brinda apoyo técnico a las Comisiones de las Oficinas Regionales con competencia desconcentrada en materia de eliminación de barreras burocráticas, existe y funciona actualmente con base en una decisión administrativa del Consejo Directivo del INDECOPI. Sin embargo, su existencia y funcionamiento no debe depender del presidente del INDECOPI ni del Consejo Directivo de turno pues ello genera el evidente riesgo de su desactivación por motivaciones políticas.

Esta Secretaría Técnica y la labor técnica que realiza, con positivos resultados comprobados, incluidas sus innovaciones para acelerar la eliminación de barreras en las regiones del país (labor reconocida a nivel internacional)[4] -como propone este proyecto de ley- requiere de la estabilidad que le otorgaría su existencia y continuidad. Ello debe producirse con su reconocimiento expreso en el texto de la Ley de prevención y eliminación de barreras burocráticas y en la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI.

¿La administración del INDECOPI apoya este proyecto de ley? Pues debiera hacerlo y de modo expreso. Este proyecto implica significativas mejoras institucionales y procesales que fortalecen el sistema de eliminación de barreras burocráticas injustificadas y que, por tanto, benefician a la sociedad en su conjunto al promover y defender los positivos efectos del ejercicio de la libertad de empresa en el país.