Esta semana la SEC (Securities and Exchange Commision) inició acciones legales contra Binance y Coinbase, dos de los mas grandes mercados de activos digitales. En el entorno tecnológico actual, algunos de los activos digitales existentes han emergido como nuevos mecanismos para representar algún tipo de valor mobiliario (de forma digital y descentralizada) que ha capturado la atención de inversores y entusiastas por igual. Sin embargo, a medida que estos nuevos activos digitales ganan popularidad, es esencial comprender su clasificación y funcionamiento así como tratar de definir, desde una perspectiva legal, cual es su naturaleza y cómo se aplican las regulaciones existentes. 

Los activos digitales se han vuelto populares debido a su potencial para facilitar transacciones rápidas y seguras, su capacidad para eliminar intermediarios y su promesa de descentralización y privacidad. Sin embargo, su creciente popularidad ha llevado a una mayor atención regulatoria, ya que los gobiernos y los organismos reguladores buscan establecer un marco legal adecuado para abordar los desafíos y riesgos asociados con estas monedas digitales.

Como sabemos, los activos digitales son activos digitales soportados dentro de una Tecnología de Registro Distribuido (DLT por sus siglas en Inglés, en adelante usaremos indistintamente el nombre de Blockchain para identificarlos) que a lo largo del tiempo han ido evolucionando para incorporar nuevos derechos, conceptos, valores, etc. Para efectos de este artículo vamos a separarlos en los siguientes grupos:

• Activos que se comportan como monedas: Serían aquellos que han sido creados con el objeto de ser utilizado como medio de pago para operaciones comerciales. Comúnmente conocidos como Criptomonedas (estables o no).
• Activos que se comportan como acciones: Serían aquellos que han sido creados para representar una participación en la estructura de decisión de una empresa o una DAO (Descentralized Autonomous Organization) y que incorpora los derechos políticos usualmente atribuidos a las acciones y permiten participar en la toma de decisiones de alguna organización. Comúnmente conocidos como Governance Tokens. 
• Activos que se comportan como valores mobiliarios: Serían aquellos que han sido creados para representar un derecho de cobro o un derecho a obtener una rentabilidad futura. Son comúnmente conocidos como Security Tokens.
• Activos que se comportan como títulos de propiedad. Serían aquellos que representan la propiedad o la titularidad de algún derecho respecto de un activo físico o digital. Dentro de este concepto podemos encontrar algunos de los denominados Non Fungible Tokens.
• Activos que se comportan como llaves de acceso. Estos tokens se emiten para permitir el acceso a ciertos recursos, servicios o plataformas. Comúnmente conocidos como Aces Tokens.

En los casos de Binance y Coinbase mencionados anteriormente, se abre (nuevamente) la discusión acerca de la naturaleza de los activos digitales que se comercian en sus plataformas. En efecto, mientras la SEC los considera mayormente Valores Mobiliarios (Securities sujetos a las obligaciones de registro e información establecidos bajo la ley norteamericana), Binance y Coinbase (y la mayoría de los expertos en el tema) consideran que esa definición no es aplicable a todos los tipos de tokens que existen en el mercado; sino solamente a aquellos que comparten la naturaleza de “securities”.

Para ello, es importante detenernos unos minutos para conocer lo que es el denominado “Test de Howey” y su uso por la Corte Suprema de los Estados Unidos para determinar si determinados activos se pueden considerar valores. 

El Test de Howey es un marco legal desarrollado a partir de un caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1946, SEC v. W.J. Howey Co. El propósito principal de este test es determinar si ciertos activos se consideran valores bajo las leyes de valores de los Estados Unidos. En resumen, para cumplir con el Test de Howey, una inversión debe cumplir con los siguientes elementos:

1. Inversión de dinero: La inversión de dinero puede incluir el uso de activos digitales para adquirir un token o participar en una oferta inicial de monedas (ICO), donde se invierte dinero para obtener un activo digital específica.
2. Expectativa de beneficios: Los inversores deben tener una expectativa razonable de obtener ganancias como resultado de su inversión en el activo digital. Esto se relaciona con la promesa de rendimiento financiero, como la apreciación del valor del activo digital o la distribución de ganancias.
3. Control común: El éxito de la inversión en el activo digital debe depender principalmente de los esfuerzos y la gestión de terceros. Esto significa que los inversores no tienen control directo sobre las decisiones y acciones que afectan la inversión ni sobre sus resultados.
4. Esfuerzos de terceros: Los beneficios esperados de la inversión en el activo digital deben provenir principalmente de los esfuerzos y actividades de terceros. Esto significa que los inversores están contando con el trabajo de otros para generar rendimientos o aumentar el valor del activo digital.

Si una inversión en activos digitales cumple con estos cuatro elementos del Test de Howey, se considera un valor según las leyes de valores de los Estados Unidos. En tal caso, la oferta y venta del activo digital estaría sujeta a las regulaciones de valores, lo que implica la necesidad de cumplir con requisitos como el registro ante la Comisión de Valores (SEC) o cumplir con una exención de registro aplicable.

La aplicación del Test de Howey a los activos digitales puede dar lugar a varios escenarios legales y regulatorios: 

1. Cumplimiento de las regulaciones de valores: Los emisores deberán cumplir con las reglas del mercado de valores para evitar caer en actividades prohibidas y potencialmente contingentes.
2. Restricciones geográficas: Los activos digitales solo se podrían comercializar en aquellos territorios en donde su emisión cumple con las regulaciones locales.
3. Repercusiones penales y civiles: La comercialización del activo digital en territorios que lo prohiben podrían generar responsabilidades civiles o penales. 

En resumen, los activos digitales han surgido como una forma de representar derechos, activos o valor de forma descentralizada con un potencial revolucionario en el mundo financiero. Sin embargo, es fundamental comprender cómo se clasifican desde una perspectiva legal y cómo se deben aplicar las regulaciones existentes.

Ante la ausencia de regulaciones más especificas, pareciera que el Test de Howey podría usarse como un marco legal clave para determinar si un activo digital se considera un valor. Sin embargo, como vimos al inicio, muchos de los activos digitales que circulan en el “mercado cripto” no cumplen con alguno de los requisitos del Test por lo que se requerirá un análisis muy profundo.

En ese sentido, es recomendable que los proyectos que involucren activos digitales y las empresas relacionadas con su creación, venta o negociación busquen asesoramiento legal especializado para garantizar el cumplimiento de las regulaciones y minimizar sus riesgos. Los abogados expertos en tecnología y activos digitales pueden brindar orientación sobre las implicaciones legales y regulatorias, ayudar en la estructuración de ofertas de tokens y asesorar sobre el cumplimiento de los requisitos de divulgación.

En última instancia, el equilibrio entre la innovación tecnológica y el cumplimiento normativo es fundamental para garantizar la protección de los inversores y la integridad de los mercados financieros. A medida que los activos digitales continúan evolucionando y madurando, es probable que se establezcan marcos legales más claros y específicos para abordar los desafíos y oportunidades que presentan.