Elaborado por: Luis Miguel Almendariz, socio del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International

Las operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas (conocidas como operaciones de M&A por sus siglas en inglés) son transacciones que pueden implicar la transferencia de todo o parte de la propiedad de la empresa, así como el aumento o reducción de su tamaño.

Este tipo de operaciones suelen tener implicancias laborales. Por ejemplo, en algunos casos pueden suponer que una persona que trabajaba para una determinada entidad pasará a trabajar para otra distinta, lo que puede generar que ésta última empresa tenga que asumir deudas laborales generadas en un momento en el que no tuvo control respecto de relaciones laborales “heredadas”.

Por tanto, realizar una auditoría legal (due diligence) que permita tener una radiografía del nivel de cumplimiento de las obligaciones laborales de la o las empresas involucradas en la operación, es fundamental. Una revisión exhaustiva ayudará a identificar incumplimientos y a evaluar el nivel de exposición, permitiendo a las partes identificar soluciones e implementar acciones para eliminar, mitigar o distribuir responsabilidades. La mejor práctica es hacerlo antes del cierre de la operación.

Si bien es común que estas operaciones generen un cambio de empleador, esto no siempre ocurre. Por ejemplo, cuando se traspasa la propiedad a una empresa mediante una compraventa de acciones, no existe un cambio de empleador. Únicamente se produce un cambio en la titularidad de las acciones, pero el empleador sigue siendo el mismo. Por lo tanto, las condiciones laborales y derechos del personal no se ven afectados. Tampoco será necesario llevar a cabo procesos internos relacionados con algún cambio de empleador, ni pagar liquidaciones de beneficios sociales. No obstante, puede ocurrir que los trabajadores de dirección o los puestos claves tengan en sus contratos cláusulas de protección que les permitan renunciar y ser indemnizados como consecuencia del cambio de control, por lo que es relevante mapear este tipo de situaciones.

En otros casos estas operaciones sí conllevarán un cambio de empleador. Pensemos por ejemplo en una fusión que implique que los trabajadores de la empresa absorbida pasen a ser trabajadores de la absorbente; o en una escisión que ocasione que el personal que ejecuta el negocio escindido se traslade a una entidad distinta. Para estos supuestos, la aplicación de las normas societarias genera que la sustitución del empleador se produzca de forma automática, por lo que no se requiere el consentimiento previo de los trabajadores para que opere tal sustitución.

Distinto es el caso de las simples reorganizaciones empresariales o las transferencias de activos. Para estos casos no existe una norma que produzca la transferencia automática del personal involucrado. En estos casos sí es necesario obtener el consentimiento del personal para que opere el cambio de empleador. Para formalizar esta transferencia, existen dos opciones:

• Suscribir un convenio tripartito entre el empleador original, el nuevo empleador y el trabajador.

• Culminar la relación laboral con el empleador original y proceder con la recontratación en la nueva empresa.

En la primera alternativa las partes acuerdan que la nueva entidad sustituirá a la anterior como empleador del trabajador. El trabajador mantendrá así su empleo y su antigüedad para todo efecto legal, por lo que no será necesario liquidarlo. El nuevo empleador asume todo el pasivo laboral. De esta manera, en principio, los trabajadores mantendrán también las mismas condiciones de empleo, salvo se acuerden condiciones diferentes, lo cual deberá ser expresamente previsto en el convenio tripartito.

En la segunda alternativa, la terminación de la relación laboral se puede materializar mediante un acuerdo de mutuo disenso o mediante renuncia. Si bien en estos casos tampoco se producirá una real pérdida del empleo (el trabajador será recontratado inmediatamente por la nueva entidad), sí será necesario pagar los beneficios pendientes y truncos que corresponda, en la liquidación de beneficios sociales. Además, es recomendable que, con el fin de evitar futuras controversias, se reconozca la antigüedad de los trabajadores transferidos para efectos de:

• La superación del periodo de prueba.

• El cómputo de los plazos máximos de contratación a plazo fijo (de ser el caso).

• El eventual pago de indemnización por despido arbitrario.

La ventaja de esta segunda alternativa es que el nuevo empleador no será responsable del pasivo laboral generado en el periodo anterior.

Cuando existe una transferencia de personal, la estrategia comunicacional juega un rol central. Ya sea que se requiera o no la autorización del trabajador, la experiencia nos enseña que es medular explicar claramente cómo repercute la transacción en las relaciones de trabajo, evitando situaciones de incertidumbre o resistencia por parte de los colaboradores.

Finalmente, cuando convergen en una misma empresa trabajadores procedentes de distintas entidades es sumamente importante realizar un proceso de homologación de beneficios. Es frecuente que en estos casos los trabajadores tengan beneficios o prestaciones diferentes, como bonos o comisiones, o días de licencia remunerada en determinados supuestos no previstos legalmente. Por tanto, para evitar contingencias legales relacionadas al cumplimiento de las disposiciones sobre igualdad salarial, es fundamental realizar una revisión detallada y proceder con la homologación, lo que además ayudará a generar un clima laboral saludable.