Lograr en el país una significativa mejoría en calidad regulatoria y calidad resolutiva requiere que el Estado y la sociedad civil trabajen coordinadamente. Es el único camino para asegurar que nuestra economía de mercado cuente con adecuadas reglas de juego, evitando el intervencionismo.

¿Cuáles son algunos de los retos más importantes para el 2019 en calidad regulatoria y calidad resolutiva?[1]

Libre empresa y libre contratación 

No es conveniente que el Congreso de la República apruebe una Ley que establezca un control previo de fusiones y adquisiciones empresariales, a cargo del Indecopi. Aun cuando se indica que dicho control tendría por finalidad evitar o condicionar operaciones que restrinjan significativamente la competencia en el mercado, este proyecto no cumple con estándares mínimos de calidad regulatoria; y, por ello, implicaría un perjuicio sobre la libertad de empresa, la libertad de contratación y la inversión en el país.

Para el aseguramiento de estas libertades, la calidad resolutiva es tan importante como la calidad regulatoria. Con cada decisión, las autoridades van marcando los contornos de las libertades de empresa y de contratación en el país. Por ello, el impacto negativo de una decisión como la de la «canchita», emitida por el Indecopi, va más allá de su efecto sobre la actividad de las salas de cine. Una decisión como esta marca una pauta (inesperada) sobre las pretensiones de la autoridad dirigidas a ingresar al diseño de los negocios que, en libre mercado y con competencia, corresponden por entero a la libre iniciativa privada. En el año 2019, Indecopi debe evitar decisiones similares y el Tribunal Constitucional debe corregir dicha decisión.

Libre competencia

Atendiendo a recomendaciones de la OCDE y el BID, formuladas al cierre del año 2018, resulta probable que el Indecopi inicie investigaciones sobre posibles abusos de posición de dominio en el mercado, en particular en aquellos mercados que presenten altos niveles de concentración o elevadas barreras de entrada. Es recomendable que la autoridad lo haga con rigor técnico y que las empresas cuenten con sistemas de compliance que aseguren que su posición dominante (si la tienen en algún producto o servicio) no supere los límites legales.

En cuanto a la calidad de los procedimientos correctivos y sancionadores, en este 2019 se debe asegurar que el fiscal administrativo (la Secretaría Técnica) no sesione a solas sobre un caso con la autoridad que decide (la Comisión), luego de formalizada una acusación; y, menos aún que le prepare el proyecto de decisión, pues ello afecta la imparcialidad exigida constitucional y legalmente. En este punto, también la OCDE y el BID han señalado, al cierre del año 2018, utilizando el lenguaje diplomático que les caracteriza, que: «si bien se da una separación formal entre la Secretaría Técnica y la Comisión, existe la impresión generalizada de que, en la práctica, los límites entre las funciones de instrucción y toma de decisiones se estarían desdibujando», recomendando, por ello, que «El Indecopi garantice que el proceso de toma de decisiones es plenamente autónomo de la investigación de las infracciones a la competencia» (págs. 145 y 146)[2].

Calidad regulatoria y eliminación de barreras burocráticas

Es necesario que los altos estándares de calidad regulatoria que se pretenden asegurar a nivel de gobierno central se trasladen con urgencia al Congreso de la República, así como a los gobiernos locales y regionales. En este aspecto se requiere una reforma legislativa que incluya el Reglamento del Congreso y la Ley Orgánica de Municipalidades, entre otros, de modo que se establezcan estándares de calidad regulatoria; y, se establezca la responsabilidad de su cumplimiento sobre niveles funcionales perfectamente identificados, así como incentivos que premien la eficiencia del servidor público.

Durante el 2018, los órganos resolutivos del Indecopi han tenido un excelente desempeño en la eliminación de barreras burocráticas ilegales o irracionales, que afectan o imponen sobrecostos a la actividad empresarial en el país. Ello debe continuar en el año 2019, con énfasis en las barreras que imponen los gobiernos locales (distritales y provinciales) y los gobiernos regionales, considerando que en este ámbito inician funciones nuevas autoridades. Una clave es continuar con la capacitación de funcionarios a nivel nacional.

Regulación del consumo

Según expresan los criterios de las recientes decisiones de la autoridad sobre la denominación de los productos lácteos (lamentablemente equivocadas), todos los registros sanitarios otorgados por Digesa podrían ser fiscalizados por el Indecopi, con el propósito de verificar si su denominación (rotulado) refleja o no la verdadera naturaleza de los alimentos y bebidas procesados, aun cuando ello no tiene amparo legal. Este enfoque, que afecta la seguridad jurídica de tales registros, debe ser corregido de inmediato. Para ello, se requiere la necesaria intervención de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), no en fondo de los casos, sino para asegurar la coherencia de la administración pública y los límites entre diferentes autoridades.

De otro lado, recientes decisiones del Indecopi son capaces de generar cierta inestabilidad respecto a la obligación (aún no exigible) de informar la presencia de componentes genéticamente modificados en alimentos y bebidas procesados. Ante la ausencia de reglamentación vigente, la autoridad considera que se debe advertir de tal presencia al consumidor, en virtud de un deber general de información. Aquí conviene recordar la obligatoriedad del principio de legalidad. Es necesario primero que exista reglamentación (aún pendiente) para que se pueda exigir –con parámetros científicos- que se coloque información sobre ingredientes genéticamente modificados.

En cuanto a proyectos normativos, el Congreso deberá tomar una decisión definitiva sobre dos proyectos de ley observados por el Poder Ejecutivo, con impacto en las relaciones de consumo: la modificación a la ley de estacionamientos; y, el reemplazo de las advertencias publicitarias (octógonos) por un sistema de semáforo nutricional en materia de alimentación saludable. El primero de ellos no parece necesario, ni se encuentra adecuado a estándares de calidad regulatoria; mientras que el segundo parece una mejor alternativa frente a las alarmantes advertencias (octógonos negros) aplicables a los alimentos y bebidas procesados.

Publicidad e información

Indecopi viene asumiendo un rol protagónico en la fiscalización de la publicidad comercial de productos y servicios de alcance masivo. Esta función normalmente se ha encontrado en el marco de la legalidad y la libertad publicitaria, salvo algunas pocas excepciones en el 2018. Estimamos que la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, que inicia el 2019 con una nueva conformación de alto estándar técnico, podrá ir perfeccionando criterios durante el año 2019.

Entre otros, se prevén acciones de la autoridad sobre el cumplimiento de la regulación de alimentación saludable y sus advertencias (octógonos negros) aplicables a alimentos y bebidas procesados; el etiquetado de eficiencia energética; y, la publicidad en sectores de consumo masivo de bienes y servicios.

Es recomendable también que las empresas cuenten con sistemas de compliance que incluyan la observancia de la regulación publicitaria para asegurar que su conducta se encuentre ajustada a los límites legales. 

Negocios digitales

El Estado parece dirigirse hacia la regulación de los negocios digitales de diferente tipo, desarrollados a través de aplicativos para teléfonos móviles, sitios Web y otras plataformas digitales. El Congreso debe tomar una decisión definitiva sobre el proyecto de ley que regula los servicios de taxi por aplicativo, observado por el Poder Ejecutivo al cerrar el 2018.

De insistir el Congreso de la República con este proyecto de Ley, se podría profundizar una tendencia de sobrerregulación; y, sería posible que otros negocios y servicios digitales sean objeto de regulación, así como de mayor atención fiscalizadora por parte del Indecopi. Ello podría generar mayores riesgos y costos para el desarrollo de los negocios digitales en el país.

En este año 2019 es muy necesario mantener una serenidad regulatoria sobre los negocios digitales. Se deben definir con toda claridad los problemas identificados y que se requieren solucionar; y, evaluar siempre otras posibles alternativas a la regulación (tales como: educación, información, recomendaciones, etc.). No todo se soluciona regulando.

Privacidad y protección de datos personales

Debido a la reciente modificación del Código de Consumo, las empresas de tele mercadeo masivo deben asegurarse de requerir la autorización previa de los consumidores y/o usuarios para contactarlos, a fin de no incurrir en potenciales infracciones en materia de consumo y protección de datos. Es preciso advertir que, a futuro, las autoridades supervisarán con mayor rigor el cumplimiento de dicha obligación.

Con la entrada en vigor del Reglamento de Protección de Datos Personales de la Unión Europea (GDPR), existe una alta probabilidad de que la autoridad peruana de protección de datos personales, en línea con las tendencias internacionales, aumente su fiscalización sobre las empresas que recopilan y almacenan estos datos.

Es recomendable que las empresas cuenten con sistemas de compliance que incluyan el debido tratamiento de datos personales y el aseguramiento de la privacidad.

Telecomunicaciones y media

Con la entrada de nuevos jugadores en los servicios de telefonía móvil (operadores móviles virtuales) se espera un mayor dinamismo en la portabilidad numérica, lo que podría generar mayor competencia ante el ofrecimiento de nuevas opciones tarifarias.

Asimismo, el proceso de fusión del FITEL (Fondo de Inversión en Telecomunicaciones) con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones podría generar una mayor supervisión del cumplimiento de las obligaciones económicas de las empresas operadoras.

Se intensificará la implementación de la televisión digital (estándar ISDB-T), con transmisiones directas en Lima y Callao (donde coexistirán transmisiones analógicas y digitales hasta finales del 2019); y, con transmisión simultánea en algunas otras importantes ciudades del país (donde se estará iniciando la implementación de televisión digital).

El apagón de la trasmisión analógica se encuentra regulado de manera progresiva, previéndose su inicio en Lima y Callao para el año 2020.

Le daremos seguimiento a estos retos (así como a los que vayan surgiendo) y a cómo los iremos enfrentado durante el 2019.

[1] El autor del blog es Director del Área de Competencia y Consumo; y, del Área de Telecomunicaciones, Media, Tecnología y Privacidad del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera. Asesora y litiga ante el Indecopi, el Osiptel y el MTC en varios de los casos y situaciones bajo comentario.

[2] Cfr.: http://www.oecd.org/daf/competition/PERU-Peer-Reviews-of-Competition-Law-and-Policy-SP-2018.pdf