En este post amplío comentarios vertidos para una interesante nota publicada en este diario, en relación con el sistema de eliminación de barreras burocráticas injustificadas. Propongo mejoras para su fortalecimiento y explico su relación con el sistema de calidad regulatoria. Esto último es relevante pues una reciente ley ha remarcado un contundente efecto de inexigibilidad sobre medidas que carezcan de tal calidad.

1. ¿Cómo funciona el sistema de eliminación de barreras burocráticas?

Una barrera burocrática se materializa en una regulación o en actos de la administración pública. Resulta injustificada cuando obstaculiza el ejercicio de la libertad de empresa, de modo contrario a una ley, excediendo lo que la ley impone a un particular o la función que le atribuye a una autoridad; o, cuando carece de razonabilidad, al condicionar, restringir u obstaculizar el desarrollo de actividades empresariales con arbitrariedad o exceso. También califica como barrera burocrática injustificada aquello que afecta la debida tramitación de procedimientos administrativos por infringir disposiciones relativas a la simplificación administrativa. Asimismo, se considera barreras burocráticas a las omisiones, inacciones o inactividad de la administración pública, cuando su actuación sea indispensable para el ejercicio de actividades económicas y no exista una solución alternativa por medio del régimen de silencios administrativos u otros[1].

Una Comisión, en primera instancia administrativa, y una Sala del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), en segunda y definitiva instancia administrativa, tienen la función de eliminar las barreras burocráticas que resulten injustificadas y que afecten la actividad empresarial, ordenando su inaplicación.

2. Mejoras propuestas

El sistema de eliminación de barreras burocráticas injustificadas en el país, desde su establecimiento, muestra un desempeño positivo. Sin embargo, requiere mayor celeridad. En consecuencia, siendo que, a la fecha, estas funciones de eliminación están a cargo de dos instancias administrativas en el Indecopi, resulta posible transitar a un esquema de instancia única, mediante una modificación legal, considerando que la doble instancia no es una exigencia constitucional de la función administrativa. De este modo se evitaría que, en algunos casos, sobre todo en los de mayor relevancia, se deba esperar que la declaración de una barrera como injustificada sea evaluada y confirmada en segunda instancia administrativa (pudiendo superarse los 12 meses). Esta demora puede evitarse otorgando a la Sala del Tribunal del Indecopi (actual segunda instancia) la condición de instancia única.

Asimismo, producto de nuestra experiencia actuando en este sistema, como asesor y litigante en diferentes casos, estimamos recomendable:

i)                Asegurar un blindaje de imparcialidad para las autoridades a cargo de la eliminación de barreras burocráticas injustificadas. Estas no deben ser, a su vez, funcionarios públicos en otras entidades de la Administración Pública. Se trata de funcionarios honestos, pero no se puede descartar que puedan sufrir presiones por contexto. Debieran ejercer a tiempo completo como funcionarios del Indecopi.

ii)              Implementar un sistema de denuncia abierta. Cualquier persona debe encontrarse habilitada a denunciar una barrera burocrática como injustificada, sin necesidad de tener que acreditar una afectación directa. Ello debido a que se trata de un asunto de orden público económico e interés general.

iii)            Promover mayor decisión en la eliminación de barreras ilegales o irracionales. Se requiere mayor predisposición para el otorgamiento de medidas cautelares y necesariamente se requiere la aplicación del principio de interpretación favorable. Este principio consiste en que, “cuando exista más de una forma de interpretar los casos, la Comisión y la Sala deben hacer prevalecer aquel sentido interpretativo que cumpla mejor la finalidad de la legislación sobre eliminación de barreras burocráticas y simplificación administrativa, así como de los artículos contenidos en el Título II del Decreto Legislativo 757, Ley marco para el crecimiento de la inversión privada, en favor de la competitividad nacional”[2]. Cuando exista más de una forma de interpretar una situación o una norma, el Indecopi debe hacer prevalecer el sentido interpretativo que cumpla mejor tal finalidad.

3. Relación con el sistema de calidad regulatoria

Cabe precisar que la función administrativa dirigida a la eliminación de barreras burocráticas injustificadas es requerida cuando los esfuerzos por evitar el establecimiento de estas barreras no han funcionado. Por ello, desde el año 2016 se encuentra en vigencia en la jurisdicción peruana un sistema que progresivamente robustece la calidad regulatoria. Ello por efecto del Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa – Decreto Legislativo 1310 y, recientemente, por el Decreto Legislativo 1565 – Ley general de mejora de la calidad regulatoria, que entró en vigor en mayo de 2023 y que debe ser reglamentada.

Entre otros temas de importancia, esta última ley ha remarcado que, igualmente, el Indecopi podrá continuar inaplicando las barreras burocráticas injustificadas que se deriven del incumplimiento de lo dispuesto por la Ley general de mejora de la calidad regulatoria, considerando que ambos sistemas son dos caras de la misma moneda. Asimismo, la Ley general de mejora de la calidad regulatoria ha remarcado un contundente efecto de inexigibilidad sobre medidas que no hayan cumplido con sus disposiciones:

“SÉPTIMA.- Denuncias de incumplimiento en Análisis de Calidad Regulatoria

Sin perjuicio de la inexigibilidad de las disposiciones normativas y/o procedimientos administrativos que no se ajusten a lo establecido en el presente Decreto Legislativo y de la responsabilidad administrativa que corresponda, los usuarios o administrados podrán denunciar el incumplimiento de lo establecido en el presente Decreto Legislativo ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI la que podrá tomar las medidas que correspondan según sus facultades. (…).”

En este sentido, una entidad de la administración pública que no haya cumplido con las exigencias de calidad regulatoria, que son exigencias de legalidad, podría ver cuestionado, por ejemplo, el ejercicio de su potestad sancionadora dirigida a imponer multas por la realización de infracciones especificadas mediante instrumentos reglamentarios que no hayan cumplido tales exigencias. Ello considerando que se estaría afectando de manera injustificada la libertad de empresa, que contribuye con la provisión de bienes y servicios para las personas y las familias, la generación de trabajo y el aporte tributario para financiar las funciones públicas en beneficio del interés general.