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Pierino Stucchi

Irresponsabilidad regulatoria: tercerización laboral, clases a distancia y farmacias

Actualmente, en los sectores salud, trabajo y educación, se viene produciendo una de las crisis de calidad regulatoria más llamativas de los últimos años[1]. Cada caso que comentaremos a continuación es un ejemplo de irresponsabilidad y ataque contra la legalidad y la calidad regulatoria, que afecta los intereses de la ciudadanía:

i) La indebida restricción de la tercerización laboral: el problema que se puede solucionar en un día

Este es un problema generado desde el Gobierno anterior (del señor Castillo) que puede solucionar el propio Gobierno actual (de la señora Boluarte). ¿Cómo? Derogando la disposición reglamentaria emitida en febrero de 2022 que, mediante el Decreto Supremo 001-2022-TR, estableció que: “no está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio”. Dicha prohibición reglamentaria es ilegal pues las leyes especiales que regulan la tercerización laboral, que son la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038, no contemplan tal prohibición[2].

Si bien el Indecopi, ente autónomo adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, ya ha declarado de modo firme y ha publicado en el diario oficial que, por mérito de la Resolución 270-2023/CEB-INDECOPI, esta prohibición reglamentaria es una barrera burocrática ilegal que no debiera aplicarse a empresa alguna, la situación actual es incierta. Ello se debe a que, a pesar de la decisión firme antes referida, la segunda instancia del Indecopi ha estimado que, debido a la existencia de un proceso constitucional de Acción Popular, en curso en sede judicial y cuya finalidad es evaluar la ilegalidad o la inconstitucionalidad de la norma reglamentaria antes expuesta, se ve obligada a suspender los demás casos en trámite en los que también se cuestiona la ilegalidad de la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio.

¿Se debe esperar un año más a que la Corte Suprema tome una decisión sobre la Acción Popular para tener un panorama cierto y predecible sobre la ilegalidad de dicha prohibición? La respuesta es no. La solución sigue estando en manos del Gobierno: derogar la disposición reglamentaria ilegal que corresponde a otra gestión.

ii) Prohibición de programas 100% virtuales (online): educación universitaria

Este es un problema en evolución, que nos muestra una desconexión de las autoridades educativas con la realidad local e internacional, pero que puede también ser corregido de inmediato.

¿Qué viene sucediendo? La Sunedu dispuso mediante Resolución de Consejo Directivo 006-2024-SUNEDU-CD, publicada el 27 de febrero de 2024, que “a partir del período académico 2024, las universidades, bajo responsabilidad, se encuentran prohibidas de ofertar, crear y/o admitir estudiantes en programas de pregrado con un componente de 100% de virtualidad (…)”. Esta regulación injustificada afectó súbitamente los derechos de los estudiantes, restándoles alternativas y variando indebidamente la planificación de las universidades para atender la demanda educativa durante el año 2024.

Ante ello, con toda razón, ciertas universidades ya habrían denunciado ante el Indecopi esta prohibición como una barrera burocrática ilegal e irracional, con el fin de que se disponga su inaplicación. Ante ello, en nuestra opinión, el Indecopi debiera ordenar una inmediata medida cautelar que suspenda tal prohibición e iniciar un procedimiento de oficio contra Sunedu. El asunto es muy claro ante la simple constatación de que esta superintendencia no habría cumplido con realizar un Análisis de Impacto Regulatorio sobre sus posibles impactos positivos y negativos, como lo ha afirmado la Presidencia del Consejo de Ministros. Que no nos confundan: la autonomía de Sunedu no le da carta blanca para actuar contra la legalidad y contra la calidad regulatoria, perjudicando alumnos y universidades.

Sin embargo, la solución parece tener un camino más directo e inmediato. Si se lee bien y con detalle, el Decreto Legislativo 1565 – Ley general de mejora de la calidad regulatoria permite la inmediata inaplicación -por vía de inexigibilidad- de la “prohibición de ofertar o admitir estudiantes en programas de pregrado con un componente de 100% de virtualidad”. Léase:

 “SÉPTIMA.- Denuncias de incumplimiento en Análisis de Calidad Regulatoria

Sin perjuicio de la inexigibilidad de las disposiciones normativas y/o procedimientos administrativos que no se ajusten a lo establecido en el presente Decreto Legislativo y de la responsabilidad administrativa que corresponda, los usuarios o administrados podrán denunciar el incumplimiento de lo establecido en el presente Decreto Legislativo ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI la que podrá tomar las medidas que correspondan según sus facultades. (…).”

Es decir, si esta prohibición no cumplió con el filtro de calidad regulatoria, conforme lo exigido por la Ley general de mejora de la calidad regulatoria, resulta simplemente inexigible de pleno derecho, sin perjuicio de que se tramite el referido procedimiento ante el Indecopi.

iii) Consultas médicas y víveres en farmacias y boticas: ceguera ante las necesidades de la ciudadanía

Este es un problema legalmente solucionado en sede administrativa ante el Indecopi. Sin embargo, su origen y la evolución de la resistencia que muestran algunos actores del sector salud, comprueban también una desconexión de ciertas autoridades y gremios con la realidad local e internacional.

¿Qué ocurrió en este caso? En última instancia administrativa, recientemente, el Indecopi ordenó la inaplicación de disposiciones de una directiva (que es una norma inferior incluso a un reglamento) del sector salud, que prohibía la venta de víveres y la realización de consultas médicas en farmacias y boticas. Esta directiva, aun cuando en nuestra opinión resultaba claramente contraria a la ley, fue declarada solamente carente de razonabilidad. Es decir, contraria a la calidad regulatoria por carecer de justificación razonable y/o sustento técnico.

Nótese que se trata de evitar que se impida injustificadamente la venta de víveres no perecibles (bebidas embotelladas y/o alimentos empaquetados); y, la realización de consultas realizadas por médicos. En ambos casos, las boticas y farmacias deben respetar siempre los estándares normativos, sanitarios y técnicos que correspondan a tales actividades.

Esta es una buena noticia para el ciudadano. Ante ello, lo que correspondía era que estas barreras burocráticas fueran objeto de un caso de oficio impulsado por el propio Indecopi para impulsar inmediatamente su inaplicación general. Ello pues, por el momento, la inaplicación ordenada beneficia solamente a las empresas solicitantes que ganaron el caso contra tales prohibiciones sin fundamento.

Sin embargo, contrariamente a la lógica y a los intereses de la ciudadanía, hemos asistido a un concierto de declaraciones y oposiciones a esta decisión del Indecopi por parte de algunos grupos que, con intereses propios, pretenden restaurar estas prohibiciones, incluso a través de un proyecto de ley. Por su parte, el Minsa ha decidido, avalado por el Gobierno, demandar judicialmente al Indecopi para que se revierta su decisión.

¿Y si le preguntan mejor a los consumidores? El Poder Judicial es nuestra última garantía frente a la crisis de calidad regulatoria y a cualquier violación de la legalidad. La judicatura deberá estar a la altura de ello.

La crisis de calidad regulatoria expuesta en estos tres sectores se agrava por el momento político. Aún está pendiente la cuestión de confianza que se pedirá en los próximos días para el gabinete presidido por el señor Adrianzén, nuevo presidente del Consejo de Ministros. Se agrava también por la crisis de dirección institucional del Indecopi que, si bien era evidente, al menos en los últimos años, está hoy en su momento más bajo al haberse descuidado la designación de los funcionarios que deciden los casos, pese al vencimiento de sus periodos; y, al no tener una gestión de capital humano a la altura de la importancia de sus funciones.

Debemos defender la legalidad y exigir calidad a nuestras instituciones. De esto se trata la ciudadanía.



[1] El autor del post asesora y/o representa a empresas que han litigado o vienen litigando contra las disposiciones comentadas consideradas ilegales.

[2] Se contraviene específicamente el artículo 3 de la Ley 29245, Ley de Servicios de Tercerización, que establece que los contratos de tercerización tienen por objeto que una empresa tercerizadora se haga cargo de una parte integral del proceso productivo sin establecer limitaciones respecto del tipo de actividades a tercerizar.

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