Hace unos días, el Poder Ejecutivo presentó ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley que establece medidas para la promoción y dinamización de la inversión en el país[1], a efectos de su respectivo debate y aprobación en el Pleno. Por ahora, la propuesta ya ha sido aprobada a nivel de la Comisión de Economía del Congreso.

El Proyecto de Ley establece una serie de medidas en materia tributaria, regulación de multas por parte del Poder Ejecutivo, prevención de infracciones ambientales y evaluación de Estudios Ambientales, contratación con el Estado, simplificación de procedimientos y permisos administrativos, entre otros.

En esta oportunidad, hacemos referencia a las disposiciones propuestas sobre simplificación administrativa. De manera específica, con relación a la aprobación y difusión de los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos (TUPAs) el Poder Ejecutivo propone incorporar a la Ley del Procedimiento Administrativo General (la LPAG)[2] lo siguiente:

“Artículo 38.- Aprobación y difusión del Texto Único de Procedimientos Administrativos

(…)

38.7. En los casos en que por Ley, Decreto Legislativo y demás normas de alcance general, se establezca o se modifique los requisitos, plazo o silencio administrativo aplicables a los procedimientos administrativos, las entidades de la Administración Pública están obligadas a realizar las modificaciones correspondientes en sus respectivos TUPAS en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de la norma que establece o modifica los requisitos, plazo o silencio administrativo aplicables a los procedimientos administrativos. En los casos en que las modificaciones involucren cien (100) o más procedimientos, el plazo máximo será de cuarenta y cinco (45) días hábiles. Si vencido dicho plazo, la entidad no ha actualizado el TUPA incorporando el procedimiento establecido o modificado en la normatividad vigente, no puede dejar de prestar el servicio respectivo, bajo responsabilidad (…)”.

Como lo señalé en un post anterior de este blog, saludamos la iniciativa del Ejecutivo con miras a promover la inversión, propósito que implica combatir de manera efectiva aquellas barreras burocráticas que todavía impiden lograr aquello. Sin embargo, la buena intención no debe quedar en letra muerta. Con relación a ello, por ejemplo, en el caso que nos ocupa se debería considerar que en base a la legislación vigente las Entidades Públicas ya tendrían que venir cumpliendo con la obligación que se plantea como novedad en el Proyecto de Ley. Veamos.

El artículo 37 de la LPAG vigente[3] establece cuál es el contenido que deben tener los TUPAs a cargo de todas las Entidades Públicas que están sujetas a la aplicación de la referida Ley[4].

Así, los TUPAs deben señalar, entre otros detalles, la descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento administrativo, así como las tasas que se cobran por derecho de trámite, la calificación de dichos procedimientos entre los de aprobación automática o de evaluación previa según corresponda, y en el caso de los últimos, si se aplica el silencio administrativo positivo o negativo según el plazo que establezca la ley aplicable al procedimiento correspondiente[5].

A continuación, el artículo 38 de la LPAG establece que cada dos (2) años, las Entidades Públicas están obligadas a publicar el íntegro del TUPA, bajo responsabilidad de su titular; sin embargo, señala que también podrán hacerlo antes, cuando consideren que las modificaciones producidas en el mismo lo ameriten[6].

A partir de lo anterior, es claro que la LPAG contempla un margen de discrecionalidad a favor de las Entidades Públicas a efectos de actualizar la información contenida en los TUPAs (al señalar que “podrán hacerlo cuando consideren que lo amerita”), pero se debe tener en cuenta que bajo una interpretación sistemática de ambos artículos mencionados de la LPAG, también es obligación de aquellas Entidades mantener la descripción clara y taxativa de todos y cada uno los requisitos que se exigen para los procedimientos administrativos cuyo trámite tienen a cargo.

En ese sentido, la propuesta del Poder Ejecutivo en el Proyecto de Ley bajo comentario, en la práctica ni quita ni aumenta algo que las Entidades Públicas deberían ya tener muy claro: la responsabilidad de mantener actualizados sus TUPAs, en tanto que el único perjudicado de que ello no suceda así es el Administrado (sea persona natural o jurídica).

La LPAG establece la legalidad en la actuación de las Entidades Públicas como un Principio general del Procedimiento Administrativo, lo que implica que dicha actuación se dé en el marco de lo dispuesto por la Constitución, la ley y el Derecho según los fines para los que fueron conferidas las facultades que se les atribuya. En ese contexto, la finalidad del régimen jurídico establecido en la LPAG sirve, precisamente, a la protección del interés general y a garantizar los derechos e intereses de los Administrados[7].

Sin embargo, lo que sucede en la práctica es que los TUPAs se encuentran desactualizados en virtud de dicha discrecionalidad contenida en el artículo 38 vigente de la LPAG, y entonces el Administrado no cuenta con esa predictibilidad necesaria para conocer de antemano todos los requisitos y etapas del procedimiento que afrontará ante la Administración Pública[8]; por ejemplo, pensemos en una empresa (pequeña o grande) que debe obtener diversas autorizaciones o licencias como requisito para ejecutar un proyecto de inversión y, que antes de hacerlo, no tiene claro el panorama o que recurre el TUPA correspondiente para ello y luego es sorprendida con la exigencia de otros requisitos que no se encontraban en él.

La lógica nos dice entonces que permitir lo anterior no puede estar ligado a una actuación por parte de la Administración Pública que busque proteger los intereses de los Administrados desde ningún ángulo por el que se enfoque el asunto. Por el contrario, dicha realidad retrasa, genera incertidumbre y confusión en el Administrado, por lo que en muchas ocasiones éste podría inclusive decidir no invertir si es que el costo de afrontar un trámite administrativo con requisitos no tan claros es muy alto (en el análisis costo – beneficio que todo inversionista realiza antes de tomar una decisión), y ello muchas veces se debe a que las Entidades Públicas no se preocupan por actualizar sus TUPAs y procedimientos.

Así las cosas, esperemos que si bien, desde mi opinión personal, esta obligación ya debía ser ejecutada por parte de las Entidades Públicas con anterioridad a la propuesta contenida en el Proyecto de Ley bajo comentario, las Entidades Públicas se pongan al día ahora que el Ejecutivo lo pone por escrito y de manera expresa, ya que inclusive la falta de dicha obligación calificará como barrera burocrática ilegal en tanto se exijan requisitos no contemplados en el TUPA en los Procedimientos Administrativos, al margen de que sean contemplados en la normativa aplicable y aquel no los refleje, lo cual será objeto de sanción por parte del INDECOPI en el marco de sus facultades.

Otro asunto adicional importante en el marco de los Procedimientos Administrativos es atacar la demora de los mismos, para lo cual el Proyecto de Ley propone que las Entidades Públicas deberán revisar de manera integral el cumplimiento de todos los requisitos de las solicitudes que presentan los Administrados, y en una sola oportunidad, podrán formular todas las observaciones que correspondan.

Entonces, una vez que los TUPAs ya se encuentren actualizados y así el Administrado tenga claro todos los requisitos, plazos y tasas aplicables en los Procedimientos Administrativos que le corresponda seguir, también es importante que exista agilidad en estos. Ello también responde a un Principio general de los Procedimientos Administrativos ya existente: el Principio de Celeridad[9].

En virtud de este principio, quienes participan en el Procedimiento Administrativo deben ajustar su actuación de tal modo que el trámite sea lo más dinámico posible para alcanzar el resultado en tiempo razonable (considerando los plazos que se hayan establecido en la ley correspondiente y según se haya reflejado en el TUPA correspondiente).

Precisamente, es la formulación de observaciones por parte de las Entidades Públicas lo que genera retraso en los Procedimientos Administrativos, no porque dichas observaciones sean el problema per se (ya que la Entidad Pública debe preservar el cumplimiento de los requisitos), sino porque en muchas ocasiones éstas se efectúan de manera desordenada y no se trasladan al Administrado todas en un solo momento.

Pensemos por ejemplo en una empresa titular de un proyecto de infraestructura de gran envergadura que tramita la aprobación de su Estudio de Impacto Ambiental y requiere éste para luego tramitar la obtención de una concesión definitiva a efectos de iniciar la etapa de construcción de su proyecto, considerando además que tiene plazos que cumplir de acuerdo con las obligaciones asumidas según el contrato de concesión que haya suscrito con el Estado peruano.
Si en el trámite del Estudio Ambiental, la Entidad Pública competente traslada observaciones a la empresa y ésta las absuelve, pero luego de ello dicha Entidad le traslada nuevas observaciones no referidas en la oportunidad anterior, es obvio que se incurre en un retraso que podría evitarse en el trámite si se tuviera un manejo responsable del mismo tomando en cuenta la eficiencia.

La propuesta del Ejecutivo intenta evitar lo anterior y exige que las Entidades Públicas efectúen todas las observaciones en un solo momento, sin perjuicio de que éstas luego pueden solicitar al Administrado la subsanación de una observación cuya absolución no sea satisfactoria. Y con esto último hay que tener cuidado, ya que con el “pretexto” de subsanar una observación supuestamente absuelta de manera insatisfactoria, se podría efectuar una nueva observación. Los Administrados deberán estar atentos a que eso no pase y la Administración Pública garantizarlo.

Más allá de ello, el comentado Principio de Celeridad que debe estar presente en todo Procedimiento Administrativo ya implica que la Entidad Pública a cargo realice todo el esfuerzo necesario para dotar de rapidez y agilidad al trámite. Ello implica tener un orden y eficiencia en el trabajo que realiza como evaluador de una solicitud. Si bien esta tarea ya se debería realizar, esperemos que con la propuesta expresa del Proyecto de Ley, realmente en la práctica “ahora sí” esto suceda.

Reitero lo que pienso y digo siempre, y es que la solución no está en dar leyes. La solución es que se ejecuten de manera efectiva y en beneficio del Administrado (sea persona natural o jurídica) dentro del marco de la Constitución y las leyes, por supuesto.