“La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente, en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Así lo establece de manera expresa el artículo 58 de la Constitución Política del Perú.

En los artículos siguientes del mismo cuerpo normativo, se dispone que el Estado garantiza la libertad de empresa, comercio e industria, y además reconoce el pluralismo económico como sustento de la economía nacional, a través de la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa[1].

Considerando el íntegro del mandato, en ese marco de respecto a la libre iniciativa privada, la función “orientadora” del Estado o de regulación en el desarrollo de las actividades económicas debe ceñirse a determinadas características, según lo ha indicado el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución en el país[2]:

a)      El Estado puede formular indicaciones, siempre que éstas guarden directa relación con la promoción del desarrollo del país; 

b)      Los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, 

c)      El Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes económicos.

De lo anterior, es claro entonces que el ejercicio del reconocido derecho a la libertad de empresa, si bien puede ser orientado o regulado en ciertos ámbitos como lo es el servicio de educación superior, en ningún caso se puede permitir que los agentes económicos que brindan dicho servicio pierdan o vean limitada su libertad para escoger las vías y los medios a través de los cuales lo hacen, más aun si es obligación del propio Estado el estimular y promover la acción de dichos agentes.

La libertad de empresa implica la facultad de elegir la organización mediante la cual se efectúa el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios, según sea el caso; es decir, esta libertad tiene un marco de actuación económica autodeterminativa siempre dentro de los parámetros de la ley, la cual a su vez podrá imponer limitaciones básicas para preservar la seguridad, la salud, la moral y el medio ambiente[3].

Pero ojo, cuando en aras la intervención del Estado, hasta cierto punto legítima, éste pretende imponer limitaciones que vayan más allá de lo “básico”, ya entramos a un terreno bastante cuestionable, siempre que dichas limitaciones constituyan un perjuicio o la violación del derecho a la libertad de empresa con todo lo que éste implica. Sobre todo si aquellas limitaciones pasan por afectar la posibilidad de que los agentes decidan de qué forma es más conveniente prestar un servicio o vender un producto.

Pues bien, en estos días, hemos sido testigos de la potencial perpetración a la libertad de empresa que la nueva Ley Universitaria trae consigo, en perjuicio de los agentes que prestan el servicio de la educación superior.

No podemos negar que la intención de contar con universidades de calidad en el país es loable. Todos queremos tener un sistema educativo superior óptimo y contar con buenos profesionales en la sociedad. Sin embargo, hay que ver cómo se hacen las cosas. Es urgente contar con mejor educación, sí. Pero no por eso podemos opacar lo importante, como lo es el respeto de los derechos constitucionales de quienes deben ser incentivados a prestar una educación de calidad. Veamos.

Entre otras disposiciones cuestionables, la Ley Universitaria recientemente aprobada por el Congreso de la República, establece en su artículo 121 la prohibición en el cambio de personería jurídica de universidades privadas asociativas a universidades privadas societarias, y asimismo, somete a los procedimientos de lo que será la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (SUNEDU), toda decisión de fusión, transformación, escisión, disolución o liquidación de las universidades privadas[4].

Si bien la educación superior es una actividad que resulta de especial interés público[5], y por eso la Constitución ordena al Estado ejercer una especial intervención en dicho ámbito, esta tarea de “especial resguardo” para asegurar su adecuada prestación a la población, no debe ni puede sacrificar otros derechos y libertades fundamentales de quienes brindan el servicio.

La nueva Ley Universitaria pretende hacer todo lo contrario, recortando a las universidades privadas la libertad para decidir si en un momento determinado opta por migrar de una a otra forma de organización diferente (de una asociativa a una societaria), en caso le resulte mejor para sus fines. Definitivamente, dicha situación tampoco coadyuva ni favorece a incentivar o promover la acción de los agentes económicos en un mercado, según también ordena la Constitución. Sin duda alguna, esto significa pues que le “cortemos una pata” a la libertad de empresa, en tanto se impone grosera limitación al aspecto autodeterminativo en la actuación económica que implica su ejercicio, según ya hemos descrito.

Ahora, lo anterior no solo transgrede la referida libertad de escoger las vías y los medios a través de los cuales se presta, en este caso, el servicio de educación universitaria. La nueva Ley Universitaria también afecta la denominada y reconocida “Autonomía Universitaria”, otro derecho con carácter constitucional.

En una sociedad, la Universidad cumple con el requerimiento de la sociedad de contar con personas capacitadas que colaboren en la conducción del país desde diversos ámbitos profesionales. Es por ello que el Estado les otorga una protección especial con la finalidad de que puedan desempeñarse de manera óptima y atender la demanda que la sociedad exige. Según lo ha señalado el Tribunal Constitucional, ese resguardo se traduce en la Autonomía Universitaria[6].

La Autonomía Universitaria es esa capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad. Es la potestad que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se ha otorgado a la Universidad, con el fin de evitar cualquier tipo de intervención de entes extraños a su seno[7]. De esta manera, se busca proteger la autodeterminación de la Universidad en el desarrollo de sus actividades y funciones que derivan de sus fines institucionales, los cuales detalla la propia Constitución en su artículo 18[8].

Pero, la Autonomía Universitaria no solo se concreta con la autodeterminación de los contenidos culturales, científicos y técnicos en el marco de la función institucional que la Universidad realiza. Dicha Autonomía también se ve amenazada cuando el Estado regula de forma inadecuada o excesiva otros aspectos relativos a su función en los siguientes planos[9]:

a)   Régimen normativo: implica la potestad autodeterminativa para la creación de normas internas (estatuto y reglamentos) destinados a regular, per se, la institución universitaria.

b)   Régimen de gobierno: implica la potestad autodeterminativa para estructurar, organizar y conducir, per se, la institución universitaria.

c)   Régimen académico: implica la potestad autodeterminativa para fijar el marco del proceso de enseñanza-aprendizaje dentro de la institución universitaria.

d)   Régimen administrativo: implica la potestad autodeterminativa para establecer los principios, técnicas y prácticas de sistemas de gestión, tendientes a facilitar la consecución de los fines de la institución universitaria.

e)   Régimen económico: implica la potestad autodeterminativa para administrar y disponer del patrimonio institucional; así como para fijar los criterios de generación y aplicación de los recursos financieros.

Cabe señalar que la Autonomía Universitaria despliega sus efectos tanto en las universidades públicas así como en las privadas, y estas últimas, inclusive ven reforzada su situación jurídica con la autonomía inherente a las personas jurídicas de derecho privado[10].

Como vemos, la Autonomía Universitaria entonces implica que el Estado respete y garantice las decisiones que la Universidad tome respecto de cómo se auto organiza y sobre cómo administra y dispone de su patrimonio. Esto implica pues la potestad de decidir libremente constituirse o cambiar la forma de organización que adopta la Universidad.

No olvidemos esta pregunta: ¿qué pasa si los agentes económicos no tienen derechos de propiedad garantizados? La respuesta es que no tienen incentivos para invertir, y si no tienen dichos incentivos, ¿cómo hablamos de mejora en la educación superior? ¿Cómo contratamos profesores de mejor calidad? ¿Cómo invertimos en investigación?

Sin duda alguna entonces, lo dispuesto por el artículo bajo comentario (art. 121 de la nueva Ley Universitaria) no genera incentivo alguno para la mejora continua de la calidad educativa, en tanto que contraviene tanto el derecho a la libertad de empresa (con un alcance que afecta además el derecho de propiedad), así como el de la Autonomía Universitaria, ambos reconocidos y protegidos por la Constitución, en los términos corroborados por el Tribunal Constitucional en diversas oportunidades.

En ese escenario, si la Universidad que se constituyó como una persona jurídica asociativa, porque en aquel momento decidió que así fuera, y luego de una evaluación y proyección de crecimiento decide que es más conveniente funcionar y seguir prestando el servicio de educación superior bajo una forma societaria (por ejemplo, como una S.A.C o como una S.A.), simplemente no lo podrá hacer. Asimismo, si con esa finalidad, la misma Universidad considera conveniente fusionarse con otra entidad educativa (porque quizás podría contar con mayor presupuesto para invertir en investigación o contar con profesores del extranjero o dar mayores facilidades de intercambio a sus alumnos) o simplemente, salir del mercado como cualquier persona jurídica y bajo los parámetros ya existentes, tendrá que someterse a los procedimientos que la SUNEDU establezca.

¿Esto es autodeterminación en la actividad? ¿Esto es poder disponer del patrimonio? La respuesta es obvia.

Así las cosas, si bien el Poder Legislativo (y el Estado en general) goza de discrecionalidad para implementar políticas públicas según los requerimientos de la sociedad y de acuerdo con lo que la realidad exija, esto debe darse siempre a través de normas enmarcadas en el respeto a la Constitución. Pasa lo contrario entonces, cuando el Estado pierde de vista lo importante en aras de lo urgente. En todo caso, como todo en el mercado, esto puede ser perfectible. Veamos qué sucede.