Todo el tiempo contratamos y quizás no nos damos cuenta a diario cuando y cuanto lo hacemos. El Estado no es ajeno a esta realidad. Sin embargo, a diferencia de las personas de “a pie” y de las empresas (en el sector privado), el Estado realiza sus contrataciones mediante un procedimiento particular que asegura que los bienes, servicios u obras que requiera se obtengan de manera oportuna y con la mejor oferta económica y técnica, en un marco de respeto de principios como la transparencia en las operaciones, imparcialidad, libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores[1].

El pasado 11 de julio se publicó la Ley Nro. 30225, Nueva Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la NLCE) la cual expresa como finalidad, establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover las contrataciones del Estado bajo un enfoque de gestión por resultados, de manera que éstas se efectúen de forma oportuna y bajo las mejores condiciones del caso[2].

Pues bien, la NLCE no hace otra cosa que desarrollar el mandato contenido en el artículo 76 de la Constitución, referido a obtener el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en un activo rol de principios que busquen evitar la corrupción y malversación de fondos públicos[3].

Precisamente, en ese afán la NLCE establece como uno de los parámetros de actuación en los procesos de contrataciones del Estado, el principio de libertad de concurrencia, en virtud del cual las Entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de la NLCE[4] deberán promover el libre acceso y participación de proveedores en los referidos procesos de contratación que realicen, quedando prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la referida libre concurrencia de aquellos[5]. La libre concurrencia postula pues la participación de la mayor cantidad posible de oferentes, de modo tal que la Entidad cuente con la mayor cantidad posible de alternativas de elección, para escoger con más posibilidad de acierto la que proponga las mejores condiciones en el objeto contractual de la convocatoria correspondiente[6].

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 11 de la NLCE establece una serie de impedimentos ex ante referidos a la posibilidad de participar como postores y/o contratistas en los procesos de contratación con el Estado con la finalidad de velar por la transparencia con los que se deben llevar a cabo. Es importante considerar que dicha lista de impedimentos no implica un perjuicio per se para los posibles postores y contratistas del Estado, ya que la finalidad de dicha disposición es válida y legal[7]. Según ya hemos mencionado, no olvidemos que los procesos de contratación con el Estado tienen un “cariz singular” (como lo ha señalado el Tribunal Constitucional) que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre privados, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que garantice la transparencia en las operaciones[8]. En ese marco, es que la NLCE establece las limitaciones contenidas en el artículo 11.

Ahora, también es preciso destacar que en el marco de dicha labor, el legislador debe permanecer atento al momento de regular según las competencias que se le hayan atribuido. En ese sentido, no basta decir y conformarnos con que una determinada ley o disposición normativa “no irrogará costos al Estado y beneficiará a la sociedad en general”, sin hacer un esfuerzo adicional y un análisis necesario sobre los reales efectos que genera una determinada regla que se impone versus los resultados que se quieren lograr.

Definitivamente, toda regla tiene un costo para quienes deben cumplirla y, por qué no, para quienes deben vigilar su cumplimiento (por ejemplo, las empresas que deben entregar implementos de seguridad a sus trabajadores asumen un costo al hacerlo – dinerario quizás, según la ley se los ordena; y por su lado, el Ministerio de Trabajo asume un costo -en personal, presupuesto, esfuerzo y tiempo- para fiscalizar y sancionar a las empresas que no cumplan con dicho mandato).

Si bien es cierto que los procesos de contratación del Estado deben estar dotados de ciertas características que garanticen su transparencia, también es importante no perder de vista que la regulación de la NLCE busca al final del día contrataciones eficientes y maximizar la asignación de los recursos públicos, respetando la libre concurrencia que expresamente proclama la misma norma. Sin embargo, la misma regulación podría generar costos adicionales no previstos que constituyen trabas para lograr el objetivo planteado en ella. Veamos:

El literal k) del artículo 11 bajo comentario (artículo 10 en la Ley de Contrataciones que quedará derogada), aún mantiene el impedimento de contratar con el Estado para:

“(…) todas las empresas cuyos socios, accionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentran sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado. Este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la respectiva sanción impuesta se encuentre vigente”.

Sobre el particular, debemos reconocer que esta disposición responde a una realidad, y esta es que las empresas que son sancionadas con la inhabilitación temporal para contratar con el Estado bajo las reglas establecidas por la Ley de Contrataciones vigente[9], en muchas oportunidades burlan su responsabilidad y liquidan una empresa inhabilitada de contratar para seguir contratando con el Estado por medio de otra. Es por ello que la NLCE establece una vez más como impedimento para contratar con el Estado la vinculación de una empresa con otra inhabilitada.

Si bien lo anterior es cierto, cabe preguntarse también ¿qué pasa si una persona es director(a), apoderado(a), o representante legal de varias empresas al mismo tiempo (cosa que sucede válidamente en la práctica), y una de dichas empresas es sancionada con la inhabilitación temporal para contratar con el Estado? Todas las demás empresas que tienen en común a ese(a) director(a), apoderado(a) o representante legal (cuyos dueños probablemente son diferentes) ¿no podrán contratar con el Estado entonces? ¿Aun cuando muchas de esas empresas inclusive sean de giros de negocio diferentes y no tengan mayor inconveniente para participar en los procesos de contratación estatal?

Si por un lado, es aceptable que la NLCE busque combatir lo que comúnmente conocemos como “la criollada” de los empresarios, la regulación no debe ni puede excederse en su propósito porque genera efectos contrarios a lo que se quiere lograr: en este caso, “establecer normas orientadas a agilizar y maximizar las contrataciones del Estado y promover la actuación de los postores y Entidades bajo el respeto de la libertad de concurrencia, transparencia y demás principios detallados en la norma”.

Sin duda alguna, lo anterior genera un costo adicional traducido en una traba a la contratación para las empresas que pudieran estar “limpias” para contratar con el Estado y se ven privadas de hacerlo, por contar con un director o representante en común con una empresa inhabilitada para contratar con el Estado y sin pertenecer probablemente a un mismo grupo económico. Ello implica asumir un costo de oportunidad[10] impuesto por la norma y no uno que se haya decidido asumir (al no poder tomar la decisión de participar en un proceso y contar con la posibilidad de obtener un contrato con el Estado que le generaría ventas y facturación significativas, y por ende, utilizar sus activos materiales y de recursos humanos en otra posibilidad cuyo valor quizás no sea tan rentable como dicho la alternativa anterior), y también otro costo para el mismo Estado, porque al reducir de manera ex ante la libertad de concurrencia de los postores y contratistas que además proclama de manera expresa la misma NLCE, reduce también sus posibilidades de contar con una mejor asignación del valor de los recursos públicos.

Recordemos que, precisamente, a través de la libertad de concurrencia se busca alcanzar la selección de la propuesta más ventajosa, para lo que es necesario convocar y admitir, aunque provisoriamente, la mayor cantidad de ofertas posible.

La libre competencia efectiva, también reconocida en la misma norma como un principio a tutelar[11] y, por demás decirlo, contenida en la Constitución Política, garantiza pues dicha posibilidad de contar con más propuestas y diversidad de posibilidades que resulten ventajosas para satisfacer el interés público contenido en los procesos de contratación estatal. A mayor competencia, los postores lucharán entre sí para ofrecer lo mejor. La lógica de los procesos de contratación (como cualquier otro proceso estatal de selección) es aprovechar los beneficios derivados de la competencia a fin de garantizar la obtención del mayor valor posible por la asignación del recurso público[12].

En todo caso, poner trabas como la descrita no es la mejor solución para librarse de los empresarios inescrupulosos o sinvergüenzas; reforzar los mecanismos de control y fiscalización ex post que busque lo anterior podría ser una salida, sin descuidar la oportunidad en la concreción de las contrataciones estatales que se requieran.

De esta manera, “justos no tienen que asumir costos de pecadores”, y sobre todo el mismo Estado que pierde la posibilidad de contar con mayores y, quizás, mejores opciones para maximizar los beneficios de la asignación del recurso público dados solo por la libre competencia efectiva en los procesos de contratación a los que convoque.

Veamos qué novedad sobre el particular nos traerá el Reglamento de la NLCE y, si se ésta trata de viabilizar un cambio en los procesos de contratación, la disposición bajo comentario que proviene de la Ley de Contrataciones aún aplicable debe mejorar.