Agenda Legal

Estudio Echecopar

Impulsando la competitividad: estrategias clave para fortalecer el rol de las APP

Elaborado por: Ana Sofía Reyna, Of Counsel del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie Internacional.

El año 2023 ha sido calificado por muchos como el año del resurgimiento de las Asociaciones Público-Privadas (APP), con resultados que- comparativamente hablando- son mucho mejores que los obtenidos entre el 2019 y el 2022. Proinversión logró en el 2023 adjudicar 14 proyectos que comprometen un monto de inversión de aproximadamente USD 2,300 millones, cifra considerablemente mayor a la alcanzada en los años anteriores. Este desempeño viene acompañado de un discurso desde el gobierno que anuncia a las APP como su principal apuesta para el desarrollo de proyectos de infraestructura y servicios públicos. Así, para este año, Proinversión ha confirmado la adjudicación de una cartera de proyectos que supera los USD 8,500 millones.

Sin ánimo de pecar de escepticismo, creo que es válido preguntarse si en el escenario descrito es correcto hablar de un nuevo boom de las APPs o si en realidad estamos ante “un pico” producido como consecuencia lógica de la evolución de una cartera de proyectos aplazados por muchos años que por fin parecen estar lo suficientemente maduros como para salir al mercado y despertar el interés del sector privado. Creo que la respuesta a esa pregunta es “depende”. Si bien el gobierno ha venido adoptando una serie de medidas que confirmarían su apuesta por las APPs, para consolidar el retorno de las APP y replicar o incluso mejorar los resultados del 2023, es necesario abordar ciertas trabas que, pese a ser largamente conocidas, siguen afectando la aplicación del mecanismo y frenando la inversión. Para poder retomar con éxito el ritmo de las inversiones es necesario abordar una serie de problemas largamente conocidos que persistentemente obstaculizan el desarrollo de las APPs como la falta de una adecuada planificación, priorización y evaluación de los proyectos, la necesaria simplificación de los procedimientos a través de la definición y delimitación clara de las actuaciones a cargo de los actores estatales involucrados, la menguada capacidad institucional y regulatoria de las entidades y la falta de incentivos para que los funcionarios tomen decisiones sin temor a cuestionamientos o sanciones.

La fase de ejecución contractual merece especial preocupación. Si bien resolver la problemática que afecta a las fases previas ciertamente ayudará a mitigar muchas de las trabas que afectan a la fase de ejecución contractual, adoptar medidas que destraben los proyectos en ejecución es urgente. Y es que en esta última fase “se ponen a prueba” las principales bondades del mecanismo y en la que, consecuentemente, el Estado muchas veces no se ciñe a lo previsto en el Contrato, incurriendo en incumplimientos, requerimientos e interpretaciones que no se condicen con lo pactado y que incluso ponen en peligro la viabilidad de los proyectos. A modo de ejemplo podemos mencionar la no entrega o entrega tardía de los terrenos destinados a la ejecución de las obras, la escasa o nula coordinación entre los distintos niveles de gobierno que complejiza aún más la permisología de los proyectos, el deterioro de las capacidades técnicas y de gestión de las entidades concedentes, entre otros.

A su vez están los problemas de gestión. Tomar decisiones que involucran grandes montos de inversión es parte de la labor de los funcionarios que gestionan los proyectos de APPs y es, sin duda, una gran responsabilidad que implica evaluaciones legales, financieras y/o técnicas y un análisis exhaustivo de los pros y contras de las decisiones que pueda adoptar el funcionario, sin que ello signifique, como en la práctica ocurre, asumir el riesgo de ser cuestionado o sancionado en mérito a una opinión distinta, no especializada y pocas veces respaldada, que tiene la única “virtud” de haber sido emitida por un ente de control.

Ante este escenario, revisar la normativa para delimitar claramente las funciones y facultades de los organismos involucrados en un proyecto de APP, incluyendo a los de control, en aras a evitar los excesos y mitigar la incertidumbre resulta necesario, pero no es suficiente. Es importante que los funcionarios sean supervisados en la toma de decisiones, pero a la par deben contar con el respaldo de sus superiores jerárquicos y de la propia entidad a la que pertenecen de modo que los posibles cuestionamientos sean abordados como institución y no de manera personal, salvo, por supuesto, que se trate de una actuación fuera del marco legal. La contratación de Project Management Office (PMO) para la gestión de los proyectos complejos es otra medida que se podría adoptar y que permitiría contar con los beneficios de este sistema de gestión contando con espacios especializados y colaborativos en los que el control global de los distintos aspectos del proyecto a través de procesos ordenados otorgaría a los funcionarios un soporte sólido para la toma de decisiones. Adicionalmente, a partir de la transferencia de conocimientos y experiencia especializada de un PMO se podría implementar un sistema eficiente de control y medición de desempeño de los proyectos, así como de evaluación ex post que coadyuve a mejorar la gestión de los proyectos a partir de la evaluación de los errores y aciertos.

Por otra parte, de acuerdo con lo últimos anuncios del gobierno, el mecanismo de Acuerdos Gobierno a Gobierno (G2G) para el desarrollo de infraestructura pública sería utilizado para la ejecución de los proyectos de infraestructura tan importantes como la Línea 3 y Línea 4 del Metro de Lima, cuya ejecución originalmente estuvo pensada bajo es el esquema de APP. Más allá de considerar que los G2G no son la mejor alternativa cuando lo que se busca no es sólo la construcción de obras sino, principalmente, la prestación de los servicios públicos vinculados que cumplan determinados niveles de servicios y calidad, así como el mantenimiento eficiente de la infraestructura, lo cierto es que ante la aparente decisión de continuar utilizando los G2G para la ejecución de las obras, surge la necesidad de definir la mejor opción para asegurar la correcta operación y mantenimiento de las mismas. En esa línea, entendidos en la materia proponen conciliar ambos mecanismos de contratación para aprovechar las ventajas que ofrece cada uno de la mejor manera posible. La propuesta para este mecanismo mixto no requeriría una modificación normativa, sin embargo, sí sería necesario establecer lineamientos claros de modo que en el proyecto, desde su concepción se considere, por ejemplo, que, a diferencia de lo que ocurre en una APP, el Estado asumirá el riesgo del financiamiento de las obras así como los riesgos propios del diseño y la construcción, y que el costo de la operación y mantenimiento de la infraestructura ejecutada bajo el G2G, otorgada en concesión bajo el modelo APP, probablemente sea mayor al que se hubiera podido obtener bajo un esquema de APP “puro”. Además será necesario delimitar con detalle las responsabilidades de cara a posibles fallas en la infraestructura una vez iniciada su operación. De otro lado, considerando que la propuesta debería implicar la aplicación de lo mejor de cada mecanismo, tal como lo señala AFIN, se deberían aprovechar y adecuar a las APP herramientas como los PMO, la metodología BIM y los contratos con enfoque colaborativo.

Es necesario destacar la importancia de contar con un sistema eficiente de seguimiento de los proyectos en todas las etapas del mismo aunque con mayor énfasis en la etapa de ejecución que prevea la evaluación periódica del cumplimiento de objetivos, la identificación de las trabas u obstáculos que se presenten, de las modificaciones o ajustes necesarios para superarlos o para adecuar el proyecto a las exigencias actuales, entre otros, que faciliten su gestión y que además a modo de compilación de lecciones aprendidas sirvan de insumo obligado para la formulación de los proyectos futuros.

Soy una convencida de que las APP son una de las principales herramientas con las que cuenta el Estado para promover inversión privada en grandes proyectos de infraestructura y servicios públicos y, en ese sentido, celebro su reactivación. La inversión privada es comprobadamente un motor de impulso al crecimiento y, sin duda, un favor clave para el cierre de la brecha de infraestructura que nos aqueja. Por ello resulta relevante aprovechar este nuevo impulso y tomar acciones para reconstruir y establecer la confianza en el modelo de APP y continuar avanzando en la construcción de un país que brinde servicios públicos de calidad, mejorando las condiciones de vida y promoviendo el desarrollo de todos los peruanos.

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