Escribe Audrey Barnett, alumna de Derecho de la Universidad del Pacífico

Las criptomonedas se empezaron a desarrollar comercialmente durante la década pasada mediante un proceso denominado mining, siendo Bitcoin la primera en aparecer. Estas criptomonedas han tenido un crecimiento sostenido y cada vez ganan mayores participantes, por ejemplo, en febrero del 2021, el precio de una unidad de Bitcoin alcanzó por primera vez la suma de 50,000 dólares y a la fecha han sido emitidos alrededor de 19.162.775 Bitcoins de los 21 millones totales. Cabe mencionar que existen otras criptomonedas[1], una de ellas es Ether, que es la primera moneda digital basada en una cadena de bloques denominada Ethereum que permite la creación de smartcontracts.

Algunos usuarios de las criptomonedas consideran que estas presentan ciertos beneficios, como la independencia en las transacciones pues no se requiere de la intervención de una entidad financiera adicional y esto reduce significativamente los costos de transacción y genera entre los usuarios una sensación de mayor cercanía. Otra ventaja es que cada vez más empresas están aceptando bitcoins como método de pago para los bienes y servicios que ofrecen. Adicionalmente, son monedas globales que pueden ser usadas en cualquier momento y en cualquier parte del mundo.

Sin embargo, también presentan ciertas desventajas, sobre todo en lo referente a la seguridad de sus procesos y a la falta de control sobre la identidad de los usuarios, generando en muchos casos, un mercado negro. Por otro lado, el uso de criptomonedas podría tener, eventualmente, problemas de restricción de acceso a la red por parte de las políticas de seguridad de algunos gobiernos lo cual ralentizaría las transacciones. También debemos mencionar que estos procesos no están exentos de la posibilidad de sufrir ciberataques. Adicionalmente, tienen niveles de volatilidad relativamente altos por lo cual podría ser considerado por algunos como una inversión riesgosa.

Respecto a su naturaleza podemos decir lo siguiente: (i) las criptomonedas no son dinero, el dinero tiene 4 características: medio de intercambio, medio de pago, unidad de cuenta y depósito de valor. (ii) no es un instrumento financiero porque no están respaldadas por una institución bancaria a diferencia de las monedas y billetes.

Respecto a la regulación gubernamental en cada país, esta sigue siendo bastante incipiente debido al poco tiempo que las criptomonedas tienen en el mercado y al desconocimiento respecto a cómo funcionan por parte las autoridades. Sin embargo, la posición de la mayoría de los gobiernos que se han pronunciado al respecto ha sido de preocupación por la falta de control. En Europa, Christine Lagarde, presidenta del Banco Central Europeo manifestó[2] que es necesario tener una regulación acordada globalmente pues se trata de un activo altamente especulativo y que puede facilitar negocios ilícitos y operaciones de lavado de dinero. En Estados Unidos, la Commodity Futures Trading Commission clasifica a los criptoactivos como commodities, sin embargo, la U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) revisa cada caso en específico considerando que algunos si deberían estar sujetos a regulación federal. Por otro lado, en China se han prohibido diferentes operaciones con criptomonedas porque tienen una regulación más estricta, pero están sacando al mercado una forma de moneda digital llamada yuan digital.

No obstante, hay países que están tomando otra posición y han permitido el uso de criptomonedas no sólo para intercambios de mercaderías, sino que están abriendo la posibilidad a utilizarlos como aportes de capital para las empresas. Es interesante mencionar el caso de Colombia, en el cual la Superintendencia de Sociedades[3] estableció la posibilidad de realizar aportes en especie de criptoactivos al capital de las sociedades, pero con algunas condiciones. En primer lugar, se deben cumplir los criterios de reconocimiento de inventarios o como intangible, acorde con las normas vigentes sobre la materia, efectuando una amplia revelación del hecho económico, en segundo lugar, se deben cumplir a cabalidad las normas legales que regulan el aporte en especie, y finalmente, los socios deben aprobar el avalúo de estos, momento a partir del cual responden solidariamente por el valor que le hayan atribuido. Desde la perspectiva legal, el artículo 126 y siguientes del Código de Comercio colombiano establecen que los aportes pueden realizarse en bienes diferentes al dinero.

Del mismo modo, en España ya se han constituido Sociedades Limitadas usando bitcoins como capital inicial. Mientras que Reino Unido publicó en enero del año 2021 el documento titulado UK regulatory approach to cryptoassets and stablecoins: Consultation and call for evidence que busca ser una herramienta para obtener información de los partícipes de la industria de criptomonedas para de este modo poder diseñar una regulación legal acorde a las necesidades de los agentes involucrados, mientras que el Secretario de Economía del Tesoro mencionó que se continuará monitoreando activamente los riesgos nuevos y emergentes a medida que este mercado continúe madurando.

En otro caso, el gobierno de El Salvador ha establecido la criptomoneda como moneda de curso legal, los negocios tienen la obligación de aceptar pagos con criptomonedas y el gobierno se encarga de realizar el cambio.

Por otro lado, la Unión Europea mediante la Comisión Europea aprobó, en setiembre del 2020, un grupo de medidas enfocadas en mejorar la competitividad y la innovación en el sector financiero europeo. Este reglamento de resiliencia digital operativa busca establecer un marco único europeo de obligaciones, principios y requerimientos en materia de ciberseguridad para el sector financiero con el objetivo de garantizar que la Unión Europea adopte la revolución digital y la impulse con empresas europeas innovadoras en la vanguardia, poniendo los beneficios de las finanzas digitales a disposición de los consumidores y las empresas. Además de esta propuesta, el paquete incluye también una propuesta de reglamento relativo a los mercados de criptoactivos, una propuesta de reglamento sobre un régimen piloto de las infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro descentralizado (TRD), y una propuesta de directiva para aclarar o modificar determinadas normas conexas de la UE en materia de servicios financieros. La digitalización y la resiliencia operativa en el sector financiero son dos caras de la misma moneda. Las tecnologías digitales o de la información y la comunicación (TIC) presentan tanto oportunidades como riesgos, que deben ser bien comprendidos y gestionados, especialmente en momentos de tensión.

Ante este panorama, cabe preguntarnos cual es la situación en Perú.

El Banco Central de Reserva ha sido bastante cauteloso y ha sostenido que las criptomonedas son activos financieros no regulados, que no tienen la condición de moneda de curso legal ni son respaldadas por bancos centrales. Asimismo, no cumplen plenamente las funciones del dinero como medio de cambio, unidad de cuenta y reserva de valor. Mientras que la Superintendencia de Banca y Seguros sostiene que hay casos de lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas que han utilizado como medio Bitcoins. Por su lado, la Superintendencia del Mercado de Valores manifestó en un comunicado que no existe una regulación específica en el Perú que ampare la oferta o promoción de criptomonedas o monedas virtuales, o de unidades de valor denominadas tokens, las que no cuentan con el respaldo de autoridad financiera o entidad gubernamental alguna; y no están, por tanto, las empresas que realizan tales ofertas o promociones bajo supervisión.

Asimismo, la Ley de Promoción del Mercado de Valores en el artículo 2 establece que “Toda publicidad u ofrecimiento de compra o venta o suscripción de activos financieros que se realice en territorio nacional empleando medios masivos de comunicación, como diarios, revistas, radio, televisión, correo, reuniones, redes sociales, servidores de Internet ubicados en territorio nacional u otros medios o plataformas tecnológicas, solo puede realizarse por sujetos autorizados o supervisados por la SMV o por la SBS.” Esto quiere decir que no debería haber publicidad de criptomonedas en el territorio peruano.

Luego de esto podemos colegir que, en Perú, las criptomonedas actualmente no son consideradas como bienes dinerarios.

Consideramos que sería positivo que haya alguna regulación sobre las criptomonedas en el Perú, ya que actualmente sí se usan dentro del territorio. La Unidad de Inteligencia Financiera[4] (UIF), que es parte de la SBS, que es la encargada de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir información para la detección del lavado de activos (LA) y/o del financiamiento del terrorismo (FT); así como, de coadyuvar a la implementación por parte de los sujetos obligados del sistema de prevención para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo, debería tener la potestad de analizar las transacciones que se realizan con las criptomonedas desde wallets de usuarios peruanos y operaciones realizadas en el territorio nacional en aras de prevenir el lavado de activos.

La UIF tiene entre sus funciones actuar como contacto para el intercambio de información a nivel internacional en la prevención y lucha contra el LA/FT; liderar el Sistema Nacional de Prevención del LA/FT participando en la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra el LA/FT; en ese sentido, debería poder tener un control sobre la trazabilidad de las operaciones que se realicen y se podría inspirar del modelo norteamericano en donde la SEC decide que transacciones monitorear.  Es importante que exista un control real pues el Perú tiene niveles alto de lavado de activos debido a las activades de narcotráfico.

Por lo tanto, considero que la SBS, mediante la UIF, debería poder supervisar la comercialización de criptomonedas, no para prohibir el tráfico de estas, sino para evitar que se utilicen para fines ilegales.

Ahora, creo que podría habría una excepción y es que, en una opinión muy personal, si podrían ser considerados como aportes de capital no dinerarios para constituir una sociedad anónima, como en el caso de Colombia. La Ley General de Sociedades (LGS) en el artículo 74 menciona que “en la sociedad anónima sólo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica”. Las criptomonedas son bienes susceptibles de valoración económica pues como hemos podido observar líneas arriba, el precio actual de cada bitcoin es aproximadamente $ 16.989,1 dólares (el cual está sujeto a variaciones diarias). Por lo tanto, bajo esta perspectiva si podría cumplir con este requisito establecido por la LGS.

En el eventual uso de esta opción, el aporte de las criptomonedas se reputaría efectuado al momento de otorgarse la escritura pública[5]. Asimismo, en la escritura pública donde conste el aporte, se deberá insertar un informe de valoración en el que se describirán las criptomonedas, los criterios empleados para su valoración y su respectivo valor[6]. Consideramos que sería conveniente que para realizar la comprobación de estas se remitan a los portales web de comprobación de blockchains[7]. También se debería realizar el cambio de titularidad de las criptomonedas a favor de la sociedad anónima, esto no solo permitirá la independencia y libre disponibilidad de los activos por parte de la sociedad, sino que también servirá como un modo de comprobación de la verdadera titularidad de las criptomonedas por parte de los aportantes.

Sobre el tema contable, en la consideración de criptomonedas como efectivo o equivalente a efectivo la Norma Internacional Contable 7 menciona en el artículo 6 que los equivalentes al efectivo son inversiones a corto plazo de gran liquidez, que son fácilmente convertibles en importes determinados de efectivo, estando sujetos a un riesgo poco significativo de cambios en su valor[8]. Al respecto, como mencionamos anteriormente, las criptomonedas son volátiles y presentan niveles elevados de riesgo por lo cual no deberían ser consideradas como equivalentes al efectivo para la contabilidad.

Por otro lado, el artículo 4.4 del Marco Conceptual para la Información Financiera de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) define a los activos como un recurso controlado por la entidad como resultado de sucesos pasados, del que la entidad espera obtener, en el futuro, beneficios económicos[9]. Creemos que esta definición se podría ajustar a las criptomonedas para ser consideradas como activos.

Por lo tanto, partiendo de que son activos, proponemos la siguiente clasificación: (i) en el caso en el que la sociedad anónima acepte las criptomonedas como aportes con la finalidad de venderlas y luego adquirir más, estas deberían ser consideradas dentro de activos como existencias; (ii) si lo que se busca es mantener las criptomonedas como activos dentro de la sociedad a modo de inversión, deberían ser consideradas como activos intangibles inmovilizados.

Sin embargo, no recomendaría la utilización de esta opción pues las criptomonedas son muy volátiles y podrían generar desbalances innecesarios que podrían evitarse usando otro tipo de activos.

En conclusión, el uso criptomonedas deben ser reguladas para poder evitar que se realice actividades ilícitas que perjudiquen a los usuarios y al sistema económico. La SBS mediante la UIF parece ser la forma más adecuada de regularlas. Respecto al Banco Central de Reserva, debido a la naturaleza de no respaldo de las criptomonedas, no sería el ente idóneo para controlarlas. Finalmente, considero que una sociedad de libre mercado, deben ser los propios usuarios quienes decidan qué forma de relación económica quieren tener con sus pares, el Estado solo debe regular que las condiciones no vulneren derechos mayores, pero cada usuario debe, bajo su propio riesgo, ponderar que le conviene haciendo un análisis costo-beneficio como con cualquier otra actividad.