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Claves para un Programa de Cumplimiento efectivo

Elaborado por: Teresa Tovar, socia del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International

Como se sabe, recientemente se ha reforzado la normativa anticorrupción involucrando al sector empresarial. Así, el Decreto Legislativo 1352 sanciona a las empresas que sobornen a funcionarios públicos, previendo exonerar de responsabilidad a aquellas que implementen programas de Cumplimiento. Su reglamento todavía se encuentra pendiente de aprobación, el cual deberá dar más detalles sobre dichos programas. Además, tenemos la reciente Norma Técnica Peruana ISO 37001, que recoge las mejores prácticas  internacionales sobre la materia.

Cada vez son más las empresas interesadas en la implementación de un programa de Cumplimiento anticorrupción o en la adecuación de los ya existentes a ley peruana, y así lograr el beneficio eximente de sanción antes de la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1352 (1 de enero de 2018).

Aún cuando se pudiera pensar que la implementación de un programa de Cumplimiento anticorrupción  pasaría por completar un checklist con los requisitos mínimos que la ley prevé para estos programas, lo cierto es que esta tarea es más compleja. Según funcionarios del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, aun cuando una empresa cuente con un programa de Cumplimiento certificado bajo los estándares de la ISO 37001, ello podría no ser suficiente para demostrar que este funciona adecuadamente[1].

Muchas empresas se preguntan qué hacer para tener un programa de Cumplimiento efectivo. Lo primero que deben saber es que no existen recetas únicas ni fórmulas “mágicas” para que el programa sea exitoso. Lo segundo es que ningún programa, por muy sofisticado y comprehensivo que sea, elimina por completo el riesgo de corrupción.

No obstante, existen lineamientos emitidos por las autoridades anticorrupción más reconocidas a nivel global sobre cuáles son los elementos que esperan encontrar cuando evalúan la idoneidad y eficacia de un programa de  Cumplimiento[2]. Algunos  son:

Liderazgo y compromiso de la alta dirección: Las autoridades esperan que los Directores y Gerentes Generales de las empresas lideren la función de Cumplimiento y que, más allá de  meras declaraciones, demuestren con su ejemplo su compromiso con la ética y la integridad en los negocios. Esto implica, también, mantener comunicación constante con el oficial de Cumplimiento y brindarle recursos suficientes, lo que no se limita a disponer de dinero sino también concederle la autonomía y respaldo necesarios.

Políticas y procedimientos: Si bien contar con políticas de Cumplimiento, elaboradas sobre la base de una adecuada evaluación de riesgos, es una condición necesaria del programa de Cumplimiento, ello no es suficiente: la empresa deberá integrarlas a sus actividades y procesos. Así, estas reglas deben formar parte de su cultura y no quedarse en el papel. Por ejemplo, las autoridades verificarán si la empresa dejó de tomar alguna decisión de negocio en aplicación de sus políticas de Cumplimiento.

Evaluación de las relaciones con terceros: Las autoridades esperan que las empresas determinen mediante procesos de debida diligencia si terceros contratantes (por ejemplo, distribuidores, agentes, lobistas, consultores) conducen sus actividades con integridad y corrección. Ello no solo al inicio de la relación comercial, sino cada vez que surja un evento o noticia que comprometa a dichos terceros. La empresa también deberá realizar la debida diligencia previa cuando realice operaciones de fusión o adquisición.

Actualización y mejoramiento continuo del programa: Durante años algunas empresas han  minimizado los riesgos de Cumplimiento, asumiendo que “nada malo sucederá“. Sin embargo, actualmente las autoridades anticorrupción son cada vez más activas en la identificación y sanción de ilícitos.

Es indispensable que las empresas reconozcan que el programa de Cumplimiento es un elemento vivo y sensible a los cambios y, por ello, sujeto a permanente ajuste y evaluación. Deben, pues, preocuparse por mejorar y actualizar el programa cada vez que haya una circunstancia que amerite la realización de una nueva evaluación de riesgos (apertura de nueva línea de negocios, cambios en la regulación, etc.). Además, deberían llevar a cabo procesos de monitoreo y supervisión de forma imparcial y neutral a fin de identificar las falencias y/u oportunidades de mejora.


[1] Así lo ha manifestado Daniel Kahn, Jefe de la Unidad FCPA del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ), cuando al ser preguntado sobre la nueva ISO 37001 señaló que “it may be helpful, but DOJ will look at your program, not a proxy of your program” y enfatizó en que lo que busca el DOJ es “evidence that what you’re doing is working“. Ver: http://www.fcpablog.com/blog/2017/4/4/alexandra-wrage-compliance-and-enforcement-trends-from-the-2.html

[2] Por ejemplo, la Sección de Fraudes del Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha publicado el documento “Evaluation of Corporate Compliance Programs“, disponible en: https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download

 

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