Elaborado por: Ana María Arrrarte, socia del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International.
En una economía con una marcada tendencia a la globalización donde se privilegian las transacciones comerciales internacionales y se fomenta la inversión extranjera, es cada vez más común que las controversias tengan elementos internacionales y que los laudos deban ser ejecutados en países distintos al de la sede del Tribunal Arbitral.
Una aplicación “plana” de las normas, nos conduciría a que un Tribunal Arbitral extranjero dicte su medida cautelar y para su ejecución en nuestro territorio se siga primero un proceso judicial previo de reconocimiento y ejecución de decisiones emitidas en el extranjero. Con esta “salida” solo una cosa está asegurada: la absoluta ineficacia de la medida, pues el tiempo que demore el proceso judicial habrá determinado que el peligro en la demora torne el perjuicio en irreparable
Sin embargo, agudicemos nuestro análisis a la luz de la legislación que nos rige:
- Nuestra Ley de Arbitraje no contiene norma expresa que autorice a los tribunales peruanos a otorgar una medida cautelar en auxilio de un arbitraje extranjero. Tampoco hay norma que lo prohíba.
- Los jueces tienen el deber de administrar justicia aun en caso de vacío o deficiencia de la ley.
- No puede existir derecho que no tenga como contrapartida su aptitud para ser tutelado.
- Los vacíos o deficiencias normativas deberán ser suplidos por el juez.
¿De qué herramientas se puede valer el juez para suplir deficiencias y brindar tutela cautelar efectiva? Veamos:
- La Ley Modelo UNCITRAL (num. 17A), fuente de nuestra Ley de Arbitraje sí contempla la posibilidad de medidas cautelares judiciales aunque el arbitraje se lleve a cabo en otro país.
- La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (Montevideo 08.05.1979), aplicable y vigente para el Perú, señala que las autoridades jurisdiccionales podrán dictar medidas de urgencia con la finalidad de garantizar el resultado de un litigio pendiente, independientemente de la jurisdicción internacionalmente competente para conocer el fondo del asunto.
La materia prima está dada, corresponde ahora una interpretación acorde a nuestro sistema jurídico y a las necesidades actuales, teniendo en cuenta que en el Perú la Constitución ha determinado que el arbitraje es jurisdicción, que la Convención no distingue entre litigios arbitrales y judiciales, que de acuerdo a nuestra legislación cualquier alusión normativa al “juez” se entiende también referida a los “árbitros”.
Siendo así, parece que no corresponde distinguir donde la Ley no lo hace, por lo que esta norma internacional puede ser una herramienta más que poderosa para lograr el objetivo.
Nuestros jueces tienen nuevamente un reto para la eficacia del arbitraje, esta es una oportunidad para que la jurisprudencia “tome la posta” y diseñe una línea jurisprudencial en pro de la tutela cautelar internacional
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