Elaborado por: Jorge Danós, socio y Laura Francia y Gonzalo Bernal, asociados principales del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International

La Resolución N° 072-2020 de la Comisión de Barreras Burocráticas del INDECOPI (“CBB”), que declaró ilegales seis de las dieciocho exigencias establecidas en el Reglamento de la Ley 30021 y el Manual de Advertencias Publicitarias (“MAP”), no ha contentado ni a la industria alimentaria ni a los consumidores.

A nuestro entender dicha Resolución no es ni chicha ni limonada. Y encima sin edulcorante. La refrenda aspectos interesantes sobre la ilegalidad de las medidas, pero con un enfoque limitado. Por el otro lado, el denunciante, logra un triunfo pírrico ya que se le inaplican ciertas exigencias, pero no las más relevantes. A pesar de este escenario, dicha controversia dejado criterios interesantes para la discusión y para el futuro de la aplicación del marco normativo de la alimentación saludable en el país. Veamos.

Las exigencias declaradas barreras ilegales por la Resolución se encuentran vinculadas a cómo se consignan las advertencias octogonales en distintos anuncios publicitarios (ej. televisión, video, radio, internet, medios escritos). Así, para el denunciante, a partir de esta Resolución, no le son inaplicables las siguientes barreras:(i) consignar las advertencias en un área de hasta 15 % del tamaño del anuncio; (ii) duración proporcional de las advertencias y su leyenda al tiempo que dure la publicidad; (iii) que el audio de la publicidad en medios radiales deba difundirse y pronunciarse en el mismo ritmo (velocidad) y volumen que el tipo de grabación (anuncio); (iv) que las imágenes fijas y en movimiento que lleven las advertencias las muestren claramente ante la cámara; (v) que cuando exista más de una advertencia referida a sodio, azúcar o grasas saturadas, el audio tenga las respectivas variaciones; y, (vi) que el audio también tenga las respectivas variaciones cuando adicionalmente hubiera advertencia de grasas trans.

¿Esto quiere decir que seguirá siendo exigible la consignación de advertencias en la publicidad? Sin duda, acatando lo indicado en la Ley, es decir, de forma clara, legible, destacada y comprensible. ¿Por qué tanta polémica alrededor entonces? Por la “opinología” envalentonada por la falta de lectura técnica detrás de este tipo de pronunciamientos. Lo que se ha declarado como barrera ilegal es la forma y estructura de colocación de las advertencias publicitarias en los medios publicitarios, pero de por si la exigencia de colocarlos se mantiene intacta. Igual se mantienen intactas las obligaciones referidas a la consignación de las advertencias octogonales en producto.

Lo que sí es una crítica válida a la Resolución es la justificación por la cual se ha declarado, respectivamente, que dichas exigencias formales son ilegales en las piezas publicitarias mas no al producto. El criterio expuesto por la CBB ha sido que el Ministerio de Salud – MINSA no tiene competencias legalmente otorgadas para regular en asuntos publicitarios, pero si respecto de rotulado.

Existe un avance en esta Resolución respecto a distintos precedentes jurisprudenciales del INDECOPI, donde se ha determinado “amplias” facultades competenciales a distintas entidades públicas. En nuestra opinión, mayores argumentos técnico-legales hay para determinarlas como ilegales bajo el enfoque que las disposiciones reglamentarias de la Ley de Alimentación Saludable no se vinculan con los objetivos legítimos que promulga, es decir, la salud y la atención nutricional de menores como población vulnerable.

En nuestra opinión, lo que buscó el legislador fue que el consumidor acceda fácilmente a la información sobre el contenido nutricional del producto procesado y que la pueda leer sin dificultad, por lo que, no se requiere, ni es indispensable, una determinada forma de consignar la información (dentro de rectángulo u otro gráfico, en cierto color, con cierto tipo de letra, adherido al producto, etc.), aspecto que queda a libertad del propio fabricante o proveedor. En otras palabras, sustentando la sobre regulación del Reglamento mismo y consecuentemente del MAP, lo cual, además no se verifica en la denuncia.

Tampoco se verifica en la denuncia un análisis sólido de las razones por las cuales las exigencias -más allá de su legalidad o ilegalidad- pudieron calificar como barreras burocráticas carentes de razonabilidad. Para demostrar la desproporcionalidad de las exigencias, toda denuncia debe presentar indicios o elementos probatorios jurídicos y económicos de su imprevisibilidad, arbitrariedad y falta de necesidad de imposición, sin caer en la retórica de alza de costos sin pruebas concretas (lo que sucedió en este caso). La ausencia de argumentos expuestos por parte del denunciante referidas a la carencia de razonabilidad, y que por ello la CBB no ha podido analizar, genera un sinsabor. ¿No es acaso poco coherente pretender regular el consumo de productos procesados altos en nutrientes críticos (azúcar, sodio, grasas saturadas) pero que las restricciones a la publicidad tengan como alcance a todos los productos procesados? ¿No es acaso arbitrario o innecesario exigir el uso temporal de adhesivos para las advertencias cuando el propósito de la norma únicamente es que éstas sean claras, legibles y destacadas?

A ello se suma que los parámetros técnicos como reglamentos técnicos según la definición del Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC) de la OMC, aplicable al Perú, debe estar sustentada científicamente y técnicamente por estándares relevantes internacionales, siendo éste el Codex Alimentarius. El Codex Alimentarius prohíbe, entre otros elementos, las connotaciones negativas en las declaraciones de propiedad de los productos procesados. Sin embargo, nada de esto fue mencionado en la denuncia.

Finalmente, sobre los efectos de esta Resolución, éstos solo alcanzan al denunciante (Sr. Esteban Pérez) de manera automática a pesar que el MINSA decida apelar en la Sala Especializada de Barreras Burocráticas del INDECOPI. Una inaplicación general de las exigencias declaradas ilegales, es decir, efectos en cualquier persona o compañía de alimentos procesados que encuentre que las mismas impidan o afecten su acceso al mercado, solo se concretizará cuando las mismas sean consentidas por la Sala Especializada de Eliminación de Barreras Burocráticas, lo cual puede ser de acá a un año, utilizando una denuncia informativa (proceso más célere en teoría). Esto no quita que cualquier tercero el día de hoy pueda utilizar los criterios vertidos por la Resolución y pueda denunciar cualquier exigencia impuesta por el Reglamento de la Ley 30021 o el MAP.