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Oscar Sumar

Visión de túnel en la política libre competencia en Perú: el caso de las navieras

Con “visión de túnel” o “el último 10%” el famoso ex profesor de regulación de Harvard y actual Justice de la Corte Suprema de USA Stephen Breyer hace referencia a un problema de los organismos reguladores: muchos de ellos creen que su trabajo es el más importante en el país, y por eso deciden no dejar pasar ningún caso por más polémico que sea que lo asuman. El caso del procedimiento de oficio abierto a las navieras el año pasado me parece un ejemplo donde la “visión de túnel” se confunde con la –supuestamente deseable- política de convergencia en antitrus (o libre competencia).


Businessman With Head in Sand --- Image by © cocorophotos/Bloomimage/Corbis

En general, todos podemos estar de acuerdo en tres cosas: (i) el Estado tiene recursos limitados para “perseguir” los delitos y faltas”; (ii) no todos los delitos o faltas son igualmente graves o no es igualmente importante perseguirlas; y, (iii) en algunos casos es dudoso que el Estado deba intervenir, sea porque es ineficiente o porque el propio sistema legal da razones para no perseguir ciertos delitos o faltas.

Lo anterior nos lleva a la necesidad de priorizar recursos. Un buen lugar para priorizar recursos será, como resulta obvio: los delitos o faltas que no son graves, por un lado; y, los casos donde no es claro que Indecopi tenga competencia para asumir los casos o no sea “económico” que lo haga.

Después de todo este preámbulo, les presento el caso de Indecopi contra las navieras. Existe un convenio internacional (Convention on a Code of Conduct for Liner Conferences) firmado por Perú donde básicamente dice que las navieras pueden formar parte de convenciones donde –entre otras cosas- se fijan tarifas comunes. Las navieras han estado haciendo eso –que a falta de convenio sin duda sería una infracción a la ley de competencia- sin ocultarlo, amparadas en este convenio. Ahora, sin embargo, Indecopi les ha abierto un procedimiento sancionador de oficio alegando que:

(i) Si bien el convenio dice eso, esto no ha sido recogido específicamente en el Derecho peruano.
(ii) Hay una tendencia global para deshacerse de este tipo de exoneraciones.
(iii) Así exista esta exoneración, debe ser interpretada de manera restrictiva. La comisión cita el ejemplo de Chile.

Ante esto, se podría responder:

(i) Los convenios no requieren estar desarrollados en el Derecho interno, para ser obligatorios para los estados parte. El propio TC peruano lo ha dicho: caso 0047-2004-AI, fundamento 21. El convenio es suficientemente claro en relación a la exoneración como para argumentar que tiene que decir expresamente que las navieras están exoneradas. Sería un despropósito que las navieras pudieran asistir a las conferencias marítimas si el contenido de dichas conferencias luego fuera sancionado.

(ii) Es cierto que algunas legislaciones y parte de la doctrina se han opuesto a estas exoneraciones, por diferentes motivos (recomendamos revisar estos trabajos: aquí, aquí y aquí). Pero, aun si fuera cierto que existe una “tendencia global” a reducir la cantidad de exoneraciones, éstas deben ser hechas por los canales correspondientes, no mediante interpretaciones de la Secretaría de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi. Le corresponde al Congreso denunciar el tratado, si es que se considera pertinente hacerlo.

Además, la Secretaría es bastante superficial en su análisis de las tendencias. Todas las voces contra las exoneraciones tienen motivaciones y ámbitos de aplicación distintos. En este sentido, la política de exoneraciones al menos debería dividirse entre países desarrollados y países en desarrollo. Las razones que pueda tener Canadá para apartarse de la conferencias no necesariamente son relevantes en casos como el peruano, donde quizá nos convenga tener la posibilidad de asistir a estas conferencias para ser más competitivos a nivel global.

(iii) El Indecopi dice que aun cuando las navieras estén exoneradas por este convenio, la interpretación de la exoneración – al ser excepcional- debe ser restrictiva; por lo que Indecopi aun conservaría competencia para analizar –caso por caso- si los acuerdos a los que se llegue en dichas convenciones violan o no las normas de libre competencia. La interpretación de Indecopi tiene un error fundamental: el error bastante difundido de que las normas excepcionales se deben interpretar restrictivamente. Recomendamos leer al respecto el trabajo de Julio Gómez de la Cerda (aquí). Mas bien, lo que no se puede interpretar extensivamente son las normas sancionatorias. Las normas excepcionales se deben interpretar “normalmente”, como cualquier otra norma. Así se interpretan las normas, salvo que existan un mandato para interpretarlas “favorablemente” (derecho laboral a favor del trabajador, por ejemplo) o “restrictivamente” (derecho penal en contra del reo). Las normas excepcionales no se pueden interpretar analógicamente, pues eso crearía nuevas excepciones, pero no se debe confundir “analogía” con “interpretación extensiva”. Por eso, el error de la Secretaría no solo es uno bastante grave –y “primarioso”-, sino que contradice principios esenciales del Estado de Derecho.

Un ejemplo, para que quede más claro: si una norma dice “en este lugar no pueden entrar animales, salvo perros” no puedo interpretar –analógicamente- que también los gatos están permitidos. Pero esto no me lleva a pensar que debo interpretar “perros” restrictivamente, por ejemplo, para excluir perros grandes o perros mestizos. “Perro” se debe interpretar usando los métodos tradicionales de interpretación, los que usaría para cualquier norma, sea excepcional o no.

Por eso, creo que Indecopi –y en particular la Secretaría- están pecando de querer abarcar “hasta el último 10%” de los casos de libre competencia que aparecen, como si tuviesen una necesidad por abarcarlo todo a pesar de que puedan existir motivos legales o económicos que los hagan retroceder. Eso solo se puede explicar en un afán por ganar importancia y recursos en la administración, un deseo de servirse a ellos mismos que no necesariamente se condice con la obligación de servir a la sociedad.

** Debo hacer el disclaimer de que hace unos meses fui contactado por una empresa naviera involucrada en la controversia, para la cual hice un informe neutral diciéndole sus probabilidades de ganar el caso. Actualmente no tengo un vínculo con dicha naviera, por lo que hago este comentario de manera independiente.

COMENTARIOS

  • 1
  • 24.05.2017
  • 09:43:59 hs
Juan N. Ojeda Ojeda Cardenas

Me Parece importante su analisis y este debe ligarse con lo que quiere el estado respecto a los barcos y empresas navieras que entran al Pacifico y a los puertos de PERU. DEbe el pais respetar los convenios internacionales. La respuesta debe ser si. Cabe recordar que Estados Unidos protege a las embarcaciones nacionales y tiene una armada fuerte. Es un ejemplo de politica publica que los paises pequenos siguiendo a Alfred Mahan busquen poder maritimo.El problema es que las empresa extranjeras dominan el comercio internacional y tiene embarcaciones con banderas de sus paises, Eso trae para Peru y para los paises chicos vulnerabilidad.Un saludo y recomeindo seguir con el analis de estos porblemas porque confiamos equivocadamente que los organismos ereguladores siempre tienen la verdad.Al reves, sus politicas deben ser coherentes con lo que quiere el Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Saludos desde Mexico.

    • 2
    • 24.05.2017
    • 09:48:19 hs
    osumar

    Gracias Juan por su valioso aporte y comentario.

    Saludos cordiales,

    Oscar Sumar

  • 3
  • 26.05.2017
  • 09:25:27 hs
Henry Guevara

En efecto, un problema en algunos reguladores, son los sesgos que poseen (como la visión de túnel), que se traducen en efectos negativos al mercado.
Sobre el particular, Indecopi está enviando una señal negativa al querer desconocer un convenio internacional, asumiendo competencias que no le corresponden, en tal sentido, inclusive podría darse el caso que la sanción o disposición que se emita pueda ser interpretada como una barrera burocrática por ilegalidad.
Esperemos a ver en qué acaba esta historia

    • 4
    • 26.05.2017
    • 09:47:01 hs
    osumar

    Gracias por tu comentario Henry, buenos aportes. Es un excelente punto el que traes a colación, si las navieras tuvieran incentivos para litigar podría ir mucho más allá de Indecopi el caso.

  • 5
  • 29.05.2017
  • 10:26:39 hs
Cristian Calderón

Lo que se debe sancionar no es la mera existencia del acuerdo entre competidores, porque el código de conductas se lo permite ( y no interesa que forme parte o no del derecho peruano) , sino más bien si la aplicación de los acuerdos generaron daño a la economía del país. Sobretodo comparar como hubiese sido bajo otro modelo de mercado, aunque difícil comparación porque la convención se aplica en varios mercados (mismo modelo de reparticipcion ) y habria que analizar la economía en cada país. Lo que deben analizar es la conducta del agente que participa del acuerdo pueda obtener ventajas económicas adicionales sobre los clientes que no las pudiese haber obtenido sin la existencia del acuerdo. Por ejemplo gracias al acuerdo un agente puede haber obtenido ingresos o reducidos sus costos en servicios de tierra, distintos al flete (materia de la concertación) . Si los gastos en tierra son determinantes o influyentes en la decisión de compra y estos no pueden ser decididos por el cliente producto del acuerdo de fletes, entonces hay caso para Indecopi.

    • 6
    • 29.05.2017
    • 11:03:01 hs
    osumar

    Si la conducta está bajo la regla per se, no cabe el análisis del daño a la economía. No sé si entiendo su punto.

    Si he entendido bien, en todo caso, ha puesto en evidencia un error más en el razonamiento de Indecopi.

  • 7
  • 06.06.2017
  • 09:08:31 hs
Gonzalo R. Moya V.

Buen artículo Sr. Súmar, con referencias relevantes; aunque faltó el hipervínculo para el Caso 47-2004-AI, que sustenta tu primer contra-argumento (que es de hecho el más contundente), donde el Tribunal Constitución cita a su vez al Art. 5° de la Constitución (“Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”).

En el segundo punto, el ensayo de Khemani que citas hace una distinción entre los términos “exención” y “excepción” para discutir las políticas de derecho competitivo que tú no utilizas expresamente, aunque deduzco de tu ejemplo que los animales no-perros estarían ya “exentos”, mientras que luego se podría “exceptuar” a los perros mestizos.

Sobre el párrafo siguiente, no me parece que los tratados internacionales deban discriminar entre los países participantes y establecer distintos criterios de exoneración según su nivel de desarrollo, dado que el espíritu de estas conferencias es justamente reconocer a todos los miembros como iguales, al menos en apariencia.

Finalmente, en tu tercer punto citas al trabajo de *López* de la Cerda (no Gómez) -cuya tesis es que las normas excepcionales *pueden* interpretarse extensivamente- para decir que éstas *deben* interpretarse “normalmente”(sic), lo cual es en apariencia una falacia non sequitur; sobre todo teniendo en cuenta que el propósito de su ensayo era justamente cambiar “el axioma jurídico” de que las normas excepcionales no se puedan interpretar más allá del significado expreso de las mismas.

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