Con “visión de túnel” o “el último 10%” el famoso ex profesor de regulación de Harvard y actual Justice de la Corte Suprema de USA Stephen Breyer hace referencia a un problema de los organismos reguladores: muchos de ellos creen que su trabajo es el más importante en el país, y por eso deciden no dejar pasar ningún caso por más polémico que sea que lo asuman. El caso del procedimiento de oficio abierto a las navieras el año pasado me parece un ejemplo donde la “visión de túnel” se confunde con la –supuestamente deseable- política de convergencia en antitrus (o libre competencia).

En general, todos podemos estar de acuerdo en tres cosas: (i) el Estado tiene recursos limitados para “perseguir” los delitos y faltas”; (ii) no todos los delitos o faltas son igualmente graves o no es igualmente importante perseguirlas; y, (iii) en algunos casos es dudoso que el Estado deba intervenir, sea porque es ineficiente o porque el propio sistema legal da razones para no perseguir ciertos delitos o faltas.

Lo anterior nos lleva a la necesidad de priorizar recursos. Un buen lugar para priorizar recursos será, como resulta obvio: los delitos o faltas que no son graves, por un lado; y, los casos donde no es claro que Indecopi tenga competencia para asumir los casos o no sea “económico” que lo haga.

Después de todo este preámbulo, les presento el caso de Indecopi contra las navieras. Existe un convenio internacional (Convention on a Code of Conduct for Liner Conferences) firmado por Perú donde básicamente dice que las navieras pueden formar parte de convenciones donde –entre otras cosas- se fijan tarifas comunes. Las navieras han estado haciendo eso –que a falta de convenio sin duda sería una infracción a la ley de competencia- sin ocultarlo, amparadas en este convenio. Ahora, sin embargo, Indecopi les ha abierto un procedimiento sancionador de oficio alegando que:

(i) Si bien el convenio dice eso, esto no ha sido recogido específicamente en el Derecho peruano.
(ii) Hay una tendencia global para deshacerse de este tipo de exoneraciones.
(iii) Así exista esta exoneración, debe ser interpretada de manera restrictiva. La comisión cita el ejemplo de Chile.

Ante esto, se podría responder:

(i) Los convenios no requieren estar desarrollados en el Derecho interno, para ser obligatorios para los estados parte. El propio TC peruano lo ha dicho: caso 0047-2004-AI, fundamento 21. El convenio es suficientemente claro en relación a la exoneración como para argumentar que tiene que decir expresamente que las navieras están exoneradas. Sería un despropósito que las navieras pudieran asistir a las conferencias marítimas si el contenido de dichas conferencias luego fuera sancionado.

(ii) Es cierto que algunas legislaciones y parte de la doctrina se han opuesto a estas exoneraciones, por diferentes motivos (recomendamos revisar estos trabajos: aquí, aquí y aquí). Pero, aun si fuera cierto que existe una “tendencia global” a reducir la cantidad de exoneraciones, éstas deben ser hechas por los canales correspondientes, no mediante interpretaciones de la Secretaría de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi. Le corresponde al Congreso denunciar el tratado, si es que se considera pertinente hacerlo.

Además, la Secretaría es bastante superficial en su análisis de las tendencias. Todas las voces contra las exoneraciones tienen motivaciones y ámbitos de aplicación distintos. En este sentido, la política de exoneraciones al menos debería dividirse entre países desarrollados y países en desarrollo. Las razones que pueda tener Canadá para apartarse de la conferencias no necesariamente son relevantes en casos como el peruano, donde quizá nos convenga tener la posibilidad de asistir a estas conferencias para ser más competitivos a nivel global.

(iii) El Indecopi dice que aun cuando las navieras estén exoneradas por este convenio, la interpretación de la exoneración – al ser excepcional- debe ser restrictiva; por lo que Indecopi aun conservaría competencia para analizar –caso por caso- si los acuerdos a los que se llegue en dichas convenciones violan o no las normas de libre competencia. La interpretación de Indecopi tiene un error fundamental: el error bastante difundido de que las normas excepcionales se deben interpretar restrictivamente. Recomendamos leer al respecto el trabajo de Julio Gómez de la Cerda (aquí). Mas bien, lo que no se puede interpretar extensivamente son las normas sancionatorias. Las normas excepcionales se deben interpretar “normalmente”, como cualquier otra norma. Así se interpretan las normas, salvo que existan un mandato para interpretarlas “favorablemente” (derecho laboral a favor del trabajador, por ejemplo) o “restrictivamente” (derecho penal en contra del reo). Las normas excepcionales no se pueden interpretar analógicamente, pues eso crearía nuevas excepciones, pero no se debe confundir “analogía” con “interpretación extensiva”. Por eso, el error de la Secretaría no solo es uno bastante grave –y “primarioso”-, sino que contradice principios esenciales del Estado de Derecho.

Un ejemplo, para que quede más claro: si una norma dice “en este lugar no pueden entrar animales, salvo perros” no puedo interpretar –analógicamente- que también los gatos están permitidos. Pero esto no me lleva a pensar que debo interpretar “perros” restrictivamente, por ejemplo, para excluir perros grandes o perros mestizos. “Perro” se debe interpretar usando los métodos tradicionales de interpretación, los que usaría para cualquier norma, sea excepcional o no.

Por eso, creo que Indecopi –y en particular la Secretaría- están pecando de querer abarcar “hasta el último 10%” de los casos de libre competencia que aparecen, como si tuviesen una necesidad por abarcarlo todo a pesar de que puedan existir motivos legales o económicos que los hagan retroceder. Eso solo se puede explicar en un afán por ganar importancia y recursos en la administración, un deseo de servirse a ellos mismos que no necesariamente se condice con la obligación de servir a la sociedad.

** Debo hacer el disclaimer de que hace unos meses fui contactado por una empresa naviera involucrada en la controversia, para la cual hice un informe neutral diciéndole sus probabilidades de ganar el caso. Actualmente no tengo un vínculo con dicha naviera, por lo que hago este comentario de manera independiente.