Síntesis legislativa

José Ignacio Beteta Bazán

Tercerización: el ejemplo de nuestro fracaso

Hace pocos días el Indecopi declaró barrera burocrática ilegal “la prohibición de tercerizar actividades núcleo de una empresa y la exigencia de considerar desnaturalización al desplazamiento de trabajadores de una empresa tercerizadora para desarrollar actividades núcleo del negocio”. Es casi el fin de una historia de terror que, para variar, afectó a cientos de empresas formales, pequeñas, medianas y grandes, aquellas que generan más riqueza, trabajo e impuestos.

La noticia es buena pero la historia es horrible, y vale la pena recordarla porque es el mejor ejemplo de por qué nuestro país, hagamos lo que hagamos, puede estar destinado al más rotundo fracaso.

A fines de febrero de 2022, la peor ministra de trabajo que tuvimos, Betssy Chávez, promulgó un decreto supremo que, prácticamente, prohibía la figura de la tercerización en el ámbito empresarial. Redactado con mucha audacia y poco criterio, el decreto se sustentaba en una afirmación 100% moralista y 0% técnica: “Las empresas no pueden tener un trato diferenciado entre dos trabajadores que hacen el mismo oficio. Eso está mal…”

Las críticas ante tremendo populismo no se hicieron esperar, inclusive de organismos internacionales defensores de los derechos laborales, como la OIT (Organización Internacional del Trabajo), que en abril de 2022 pidió explicaciones a la ministra.

Quisiera aprovechar la oportunidad para recordar que, de conformidad con la Constitución de la OIT y los convenios internacionales del trabajo ratificados por el Perú, las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores deben ser consultadas de manera efectiva en el proceso de adopción de instrumentos legislativos o reglamentarios susceptibles de afectarlos intereses de sus miembros”, decía el oficio enviado por el organismo internacional.

En los siguientes meses, las empresas que podían financiar procesos de forma particular, no tardaron en hacerlo. Las acciones de amparo se multiplicaron, pero como siempre, cientos de empresas incapaces de pagar este tipo de recursos legales siguieron desamparadas frente a la arbitrariedad de una ministra y un ministerio profundamente contaminados, sin la más mínima preocupación por basar sus decisiones en data y evidencia.

La norma era tan mala que todas las acciones de amparo fueron aceptadas y de alguna forma confirmadas por una sentencia de marzo de este año. El 8 de marzo de 2023, la Tercera Sala Constitucional de Lima declaró nula la definición del núcleo del negocio del polémico decreto supremo y dejó sin efecto el plazo de adecuación para que los empleadores cumplan con las nuevas disposiciones.

En otras palabras, al invalidar lo que el decreto decía, invalidaba que fuera aplicado. Pero incluso así, era harto conocido que después de un año después de haberse promulgado el irracional decreto, la SUNAFIL seguía persiguiendo empresas, especialmente buscando a aquellas que no habían podido “financiar” su propia defensa legal.

Obviando algunos otros momentos clave en los cuales el decreto siguió sufriendo reveses legales, llegamos al día de hoy. El Indecopi terminó de sepultar este decreto. Su dictamen se resume en la siguiente frase: “Las tercerizaciones son necesarias para el mercado y la mayoría de los países del mundo las permiten. Lo que no se debe es contratar terceros ficticios o fachada. Lo relevante es que se contraten terceros con recursos propios, jefes independientes y procesos autónomos”. Punto. Tema cerrado.

La moraleja: 16 meses tomó destruir una norma arbitraria, inconstitucional, y llena de ideología. 16 meses. Este tiempo dice muchas cosas: dice que el Estado peruano puede generar reglas de juego absurdas y estas sobrevivir mucho tiempo. Dice que quienes las generan no pagan luego ninguna consecuencia aunque le generen enormes costos a los empresarios peruanos. Dice que somos vulnerables al capricho y al sesgo ideológico de cualquier funcionario público, no solo el de un ministro. Dice que los funcionarios públicos que sucedieron a Chávez y quienes la acompañaron en su decisión fueron cómplices porque no hicieron nada para derogarla, aún sabiendo del efecto tan nocivo que tendría. Dice que esta vez hemos ganado la batalla porque hubo muchísimas personas luchando contra este decreto supremo (mención especial al Movimiento Integridad liderado por Jorge Lazarte) pero, ¿cuántas normas, leyes o decretos igual de tóxicos siguen vigentes y no fueron derogados porque no eran del interés de los actores más propositivos del debate?

Aunque el decreto supremo que prohibía la tercerización prácticamente ha muerto, la lección que nos deja es terrible: pesadillas como esta ocurren y ocurrirán de nuevo; normas y leyes tóxicas para el mercado se quedan ahí, vigentes, y vuelven imposible la formalidad, concentrando el mercado desde el Estado, generando que los pequeños se queden pequeños y los grandes se queden grandes, gracias a la ideología que supuestamente debería impedir que esto ocurra.

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